Danıştay 7. Daire 2018/4680 Esas 2021/4363 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
YEDİNCİ DAİRE
Esas No : 2018/4680
Karar No : 2021/4363

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : ... Vergi Dairesi Müdürlüğü
KARŞI TARAF (DAVACI) : ...
VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU : ... Bölge İdare Mahkemesi Vergi Dava Dairesinin ... tarih ve E: ..., K: ... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı adına, maliki olduğu araçta yurtdışı menşeli sigara bulundurduğunun tespit edildiğinden bahisle 4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanunu'nun 13. maddesinin 5. fıkrası uyarınca takdir komisyonu kararına istinaden 2016 yılının Kasım dönemi için re'sen tarh edilen özel tüketim vergisinin iptali istemiyle dava açılmıştır.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... Vergi Mahkemesinin ... tarih ve E: ..., K: ... sayılı kararıyla, 4760 sayılı Kanuna ekli (III) sayılı listedeki malları imal, inşa veya ithal eden ve bu malların müzayede yoluyla satışını gerçekleştiren vergi yükümlüleri bakımından özel tüketim vergisinin doğduğu, verginin konusuna giren malların Türkiye Cumhuriyeti Gümrük Bölgesine girişini ifade eden ithalatta vergiyi doğuran olayın, 4458 sayılı Gümrük Kanunu'na göre gümrük yükümlülüğünün doğduğu anda, ithalat vergilerine tabi olmayan işlemlerde ise gümrük beyannamesinin tescili anında meydana geldiği, ithalattan kaynaklanan ve asıl mükellefi ithalatçı olan özel tüketim vergisini tarh ve takip etme yetkisinin gümrük idaresine ait olduğu, imalatçı ya da imalatçıdan satın alan olmayan davacının gümrük kaçağı sigaraları yasa dışı yollardan ithal ettiğinin kabulünün zorunlu bulunduğu, 4760 sayılı Kanunun 13. maddesinin 5. fıkrasında belirtilen tarhiyata vergi ziyaı cezasının da kesileceği yönündeki düzenlemenin Maliye Bakanlığı'na yetki vermeyeceği, uyuşmazlığa konu verginin, teslime bağlı olarak dahilde doğan ve vergi idaresince tarh ve tahsili mümkün bulunan bir vergi olmadığı, aksine, söz konusu vergi yükümlülüğü ile ilgili olarak, aynı Kanunun 16. maddesi hükmü uyarınca, doğan bu vergiyi tarh etme, vergiye bağlı ceza kesme ve amme alacaklarını takip etme yetkisinin gümrük idaresinde olduğu, bu nedenle, ithalattan kaynaklanan ve yetkisi bulunmayan davalı idarece tesis edilen işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlem iptal edilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti:4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanunu'nun 13. maddesinin 5. fıkrasına göre, özel etiketi ve işareti olmayan özel tüketim vergisine tabi malları bulunduranların sorumluluğunun, bu malların bandrolsüz olarak teslim veya ithal etmiş olmalarından değil, bu malları bulundurmalarından kaynaklandığı, dolayısıyla, Kanunun söz konusu maddesinin, vergiyi doğuran olayın bu malların teslimi veya ithalatı, mükellefinin de malların imalatçı veya ithalatçısı olduğu yönündeki genel düzenlemeden farklı, ayrıksı, özel bir düzenleme mahiyetinde olduğu anlaşılmakta olup, Maliye İdaresi'nin beyan dışı bırakılan özel tüketim vergisinin tarhı konusunda yetkili olduğu, nitekim ilgili madde de yer alan "vergi ziyaı cezalı" ibaresinin de yasa koyucunun bu yöndeki iradesini ortaya koyduğu sonucuna varıldığı, diğer yandan, uyuşmazlık konusu cezalı tarhiyatların dayanağı tespit-yakalama ve el koyma tutanağının incelenmesinden, davacının sahibi olduğu araçta herhangi bir kimse olmadan park pozisyonunda dururken yapılan aramada bandrolsüz sigaranın ele geçirildiği, dosyada mevcut Yüksekova Cumhuriyet Başsavcılığın'ca yapılan soruşturmaya ilişkin sorgulama tutanağında ... isimli şahsın ifadesinde özetle "aracı davacıdan emaneten teslim aldığını, suça konu sigaraları kendisinin bir şahıstan teslim aldığını ve bir başkasına teslim edeceğini, yapacağı nakliye karşılığında para alacağını, fakat teslim gerçekleşmeden baskın olduğunu, kendisinin kaçtığını, sonradan araç sahibi davacının kendisini arayıp bulduğunu ve olayı olduğu gibi anlatmasını istediği, yoksa soruşturmanın üzerinde kalacağını söylediğini" beyan ettiğinin anlaşıldığı, bu durumda davacının kaçak sigaralarla bir ilgisinin bulunmadığı sonuç ve kanaatine ulaşıldığından; davacı adına re'sen tarhedilen özel tüketim vergisinde hukuka uyarlık bulunmadığı, davalı idarenin istinaf başvurusunun belirtilen gerekçeyle reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Tespit-yakalama ve el koyma tutanağının imzalandığını, bu durum bulundurma fiilinin gerçekleştiği, tesis edilen işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan kararın onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Yedinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1.Temyiz isteminin reddine,
2. ... Bölge İdare Mahkemesi Vergi Dava Dairesinin ... tarih ve E: ..., K: ... sayılı kararının ONANMASINA,
3. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 50. maddesi uyarınca, bu kararın taraflara tebliği ve bir örneğinin de Bölge İdare Mahkemesine gönderilmesini teminen dosyanın ilk derece Mahkemesine gönderilmesine, 02/11/2021 tarihinde kesin olarak oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :
4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanunu'nun 13. maddesinin 5. fıkrasında; (III) sayılı listenin (A) ve (B) cetvelinde yer alan mallar bakımından, Kanunun genel hükümleriyle düzenlenen vergiyi doğuran olay ve vergi mükellefinden farklı olarak ve "müteselsil sorumluluk ve ceza uygulaması" başlığıyla "bulundurma" fiili vergiyi doğuran olay, "bulunduranlar" da vergi mükellefi olarak kabul edilerek bulunduranlar adına vergi tahakkuk ettirileceği ve vergi ziyaı cezası kesileceği kuralı öngörülmüştür.
Anılan fıkrada, özel tüketim vergisi tahakkuku için "bulundurma" fiili ile birlikte bulundurulan ürünlerin de, kullanılma zorunluluğu getirilen bandrol veya kod olmayan ürünlerden olması gerekmektedir. Belirtilen bu iki koşulun birlikte gerçekleştiğinin tespit edilmesi durumunda vergi dairesi müdürlüğü tarafından re'sen vergi tarhı ile vergi ziyaı cezası uygulanabilecektir. Re'sen tarh edilen özel tüketim vergisinin muhatabı ise yasal düzenlemenin doğal bir sonucu olarak bu malları bulunduranlardır.
Dosyanın incelenmesinden; bandrolsüz sigaraların ele geçirildiği araç park halinde bulunduğundan ve şoförünün kimliğinin de tespit edilemediğinden bahisle trafik sicilinde araç sahibi olarak görünen davacı hakkında işlem tesis edildiği anlaşılmıştır.
Olayda, temyize konu kararda, araç sahibi olan davacı tarafından, sigaraların bulunduğu aracın olaydan önceki günlerde ... isimli şahsa emaneten verildiğinin ve bu şahsın cumhuriyet savcılığınca alınan ifadesinde sigaraların kendine ait olduğunu kabul ettiğinin, bu nedenle davacının şahsında bandrolsüz sigaraları bulundurma fiilinin gerçekleşmediğinin kabulü suretiyle hüküm tesis edilmiş ise de, adı geçen kişinin yapılan yol kontrolü sırasında söz konusu araçta veya araç yakınında bulunmaması, davacı tarafından aracın bir başkasına verildiğinin veya kiralandığının resmi bir belge ile ispat edilememesi, emaneten verildiği iddia edilen kişinin olay tarihinde 16 yaşında, ehliyet almak için belirlenen yaş sınırının altında olması karşısında, mahkeme kararına katılma olanağı bulunmamaktadır.
Bu nedenle, trafik sicilinde araç sahibi olarak görünen davacı hakkında 4760 sayılı Kanunun 13. maddesinin 5. fıkrası uyarınca bulunduran sıfatıyla tarh edilen özel tüketim vergisinde ve kesilen vergi ziyaı cezasında hukuka aykırılık bulunmadığından aksi yönde verilen temyize konu kararın bozulması gerektiği oyu ile Dairemiz kararına katılmıyorum.