Danıştay 8. Daire 2019/5949 Esas 2021/4944 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
SEKİZİNCİ DAİRE
Esas No : 2019/5949
Karar No : 2021/4944


TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALILAR): 1- … Odası
VEKİLİ : Av. …
2- … Birliği
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : …Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının, temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı tarafından işletilen … Eczanesinin muvazaalı olduğundan bahisle 6643 sayılı Kanun'un 30/c maddesi uyarınca hakkında 180 gün süre ile sanat icrasından men cezası verilmesine ilişkin TEB 1. Bölge İstanbul Eczacı Odası Haysiyet Divanı’nın … tarih ve … sayılı kararının aynen kabul ve tasdik edilmesine ilişkin Türk Eczacılar Birliği Yüksek Haysiyet Divanı'nın … tarihli ve … sayılı kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; … Eczanesi sahibi davacının … ve …Ecza Depoları sahipleri ile iş ilişkisi dışında; bu depoların sahiplerinin eşleri ve akrabalarının eczanede çalışan olarak gözüktüğü, çalışan yerine davacı eczane sahibine ödeme yapıldığı, eczane giderleri içinde kullanılan iki kredi kartı arasında özel harcamalarda rakamsal olarak büyük dengesizlikler olduğu, öte yandan bu şekilde eczanelerde aile üyelerinden biri/birilerinin sürekli yada değişimli çalıştırılmasının muvazaalı çalıştırılan eczaneleri kontrol ve denetim altında tutma amaçlı yapıldığı; … Ecza adlı ihale deposuna topluca fatura kesen … Eczanesinin ana tedarikçisinin …Ecza Deposu olduğu, banka hesap hareketlerine bakıldığında da …Ecza Deposunun davacıya ödeme yaptığı gün davacı da aynı tutarı çek karşılığı ödediği hususunun inceleme sonucu tespit edildiği, bu durumda davacının muvazaalı işlem ve eylemlerde bulunduğunun usulüne uygun olarak yapılan tespit ve inceleme raporu ile ortaya konulduğu anlaşıldığından, bu eylemi nedeniyle 180 gün süreyle sanat icrasından men cezası ile cezalandırılmasına dair İstanbul Eczacı Odası işlemi ile anılan işlemin onaylanmasına ilişkin Türk Eczacılar Birliği Yüksek Haysiyet Divanı işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: …Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, usulen temyiz istemine konu Bölge İdare Mahkemesi kararının gerekçeden yoksun olması nedeniyle Anayasa'ya ve hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.
Esas bakımından ise; meslekten men cezasına gerekçe olarak gösterilen muvazaa iddiasının hukuken kabul edilebilir, objektif, somut ve kesin delillerle kanıtlanamadığı, Anayasa ile güvence altına alınan "çalışma hak ve hürriyeti"nin varsayımlardan hareketle sınırlandırılamayacağı, muvazaalı eczaneden bahsedebilmek için Eczacılar Birliği'nin kural olarak eczacının fiilen eczanede bulunmamasını aradığı, davacının muvazaa soruşturması kapsamında ve rutin olarak yapılan diğer altı denetimde de eczanesinin başında olduğunun kayıt altına alındığı, davacının dört adet ecza deposu ile çalıştığı SGK'ya kestiği fatura bedellerinin her ayın belirli ve aynı günü ödenmesi nedeni ile davacının giderlerine ilişkin ödemelerin de anılan günlere denk geldiği, ecza deposu sahibinin kardeşi ve eşinin anılan firmanın muhasebe müdürünün ricasıyla işe alındığı ve davacının çalışanlarını belirleme hakkına sahip olduğu, …'a yapılan maaş ödemelerine ilişkin banka dekontlarının dava dilekçesi Ek'inde mahkemeye sunulduğu, davacının … Eczanesini 10,5 yıldır işlettiği, şahsi hesabına bir iki kez farklı miktarda virman yapmasının muvazaaya dayanak olamayacağı, Oda tarafından yapılan görüşme tutanağında davacının tutarsızlığından bahsedilmekle birlikte, tutanak incelendiğinde davacının tüm sorulara doğru, düzgün ve tutarlı cevaplar verdiği, başka bir eczacının şikayeti üzerine başlatın soruşturma subjektif ve hukuki dayanağı olmayan iddialara dayandığından, dava konusu işlemin hukuka uyarlı olmadığı belirtilerek, Bölge İdare Mahkemesince verilen ret kararının hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalılardan … Odası tarafından, muvazaanın niteliği gereği ispatlanamaması için bir takım özel bilgileri, uygulama şekillerini ve esas olarak da danışıklılığı gizlemeyi amaçlayan fillerle gerçekleştirildiği, şahısların eczanede "bu eczane muvazaalıdır" şeklinde belge bırakmayacağı, bu nedenle muvazaaya ilişkin denetim raporları, eczacı beyanları, hesap hareketleri, eczanenin iş ve işlemleri ile depolarla mevcut ilişkilerinin bir bütün halinde değerlendirilmesi gerektiği, davacının … ve … Ecza Depoları ile çok yakın ilişki içinde olduğu, anılan depo sahiplerinin eş ve yakınlarının dönem dönem eczane çalışanı olarak personel defterine kaydedildiği, bir ecza deposu sahibinin eşinin eczanede çalışmaya ihtiyacı olduğu iddiasının hayatın olağan akışına aykırı olduğu, davacıya ait banka ödemelerine göre …'a hiç maaş ödemesi yapılmadığı, zira … ve ailesinin eczanenin gerçek sahipleri olduğu, zira muvazaalı eczanelerde aile üyelerinden birinin eczanenin kontrol ve denetiminin sağlanması açısından eczane çalışanı olarak gösterilmesinin yaygın bir uygulama olduğu, maaş ödemelerinin yapıldığı gün davacının hesabından yine kendi hesabına para aktarılmasının hesabın davacı tarafından değil muvazaa yapan kişi tarafından kullanıldığının kanıtı olduğu, davacının iki farklı kredi kartı ekstresindeki harcamalarının niteliği ve niceliğinin birbiri ile uyumlu olmadığı, bir kart eksi bakiyedeyken diğeri ile lüks harcamalar yapılmasının kartların farklı iki kişi tarafından kullanıldığının göstergesi olduğu, davacının POS iskonto oranı, çek karnesi hesapları gibi eczanenin işleyişi ile ilgili sorulara cevap verememesi ve/veya tutarsız cevaplar vermesinin sorgu psikolojisi ile açıklanamayacağı, belirtilen hususlar kapsamında davacının eylemlerinin sabit olduğu ve davacı hakkında tesis edilen cezanın hukuka uyarlı olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
Davalı ... Birliği tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Sekizinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra ve dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:

MADDİ OLAY :
İstanbul Eczacı Odasına bağlı olarak … Eczanesi'nin sahibi ve mesul müdürlüğünü yapmakta olan davacı hakkında muvazaalı eczane işlettiği iddiasıyla yapılan şikayet üzerine … tarihinde yapılan denetimde, davacının imzasının bulunduğu … sayılı denetleme tutanağının tanzim edildiği, yapılan denetim ve soruşturma sonrasında; davacının sahibi olduğu … Eczanesinin … Ecza Deposu ve …Ecza Deposu ile çok sıkı ilişkiler içerisinde olduğu, depo sahipleri ve eşlerinin aralıklarla eczane çalışanı olarak "…" soyadı ile personel defterine kaydedildikleri, İstanbul Ecza Odası Yönetim Kurulunun davacı ile olan görüşmesinden sonra işten çıkarılan …'nun … Ecza Deposu sahiplerinden …'nun eşi olduğu, …'nun işe başlamasından hemen önce işten ayrıldığı görülen …'nun ve …'nun da …'nun kardeşi olduğu, … Ecza adlı ihale deposuna topluca fatura kesen … Eczanesinin ana tedarikçisinin …Ecza Deposu olduğu; Banka hesap harekteleri incelendiğinde, … Ecza Deposunun ödeme yaptığı gün, aynı tutarın çek karşılığı olarak ödendiği, eczanede bir müddet çalışan …'ın kullandığı aracın 2015 model beyaz renkli … plakalı mercedes marka araç olduğu, anılan kişiye maaş ödemesinin bankadan yapıldığı bildirildiği halde banka hesap ekstrelerinin incelenmesinden hiç maaş ödemesi yapılmadığı, çalışanlara maaş ödemelerinin yapıldığı aynı gün davacıya da para çıkışı yapıldığı (kendi hesapları arasında), iki adet kredi kartı kullanımında dengesizlik olduğu, birinde büyük rakamlarla kuyumcu gibi yerlerden alışveriş olduğu ve düzenli ödemesinin olduğu halde diğer kredi kartında ise küçük meblağlar için taksitlendirme yapıldığı ve sık sık taksitli para kullanıldığı ve faiz ödendiği, negatif bakiyede gittiği, davacının sorulara tutarsız cevap verdiği, işyerindeki poslara ait iskonto oranlarını bilmediği, çek karnesine ne kadar para ödendiğinden bilgisi olmadığı, kısacası eczanenin mali konularına hakim olmadığı tespit edildiği, bunun üzerine eczanenin muvazaalı işletildiği kanaatine varılarak İstanbul Eczacı Odası Haysiyet Divanının … tarihli toplantısında alınan … nolu karar ile 180 gün meslekten men cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, bu kararın da Türk Eczacıları Birliği'nin … tarih ve … sayılı işlemi ile onanması üzerine görülmekte olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İLGİLİ MEVZUAT:
6643 sayılı Türk Eczacıları Birliği Kanunu'nun 20. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde; "Kanun haricinde menfaat temin etmek maksadı ile gerek aza gerek meslek mensupları ile başka şahıslar arasında gizli anlaşmalar yapılmasına ve muvazaa yolu ile müesseseler kurulmasına mani olmak" Eczacı Odaları İdare Heyetlerinin görevleri arasında sayılmış, anılan Kanun'un 30. maddesinde; "Haysiyet Divanının odaya girmiyen veya bu kanunun kendisine tahmil ettiği diğer vecibeleri yerine getirmiyenler ile evrakı kendisine tevdi edilen azanın meslek adap ve haysiyetine aykırı olan fiil ve hareketlerinin mahiyetine göre: a) Yazılı ihtar, b) Fiilin işlendiği tarihteki oda yıllık aidatının dört katından onbeş katına kadar para cezası, c) Üç günden 180 güne kadar sanat icrasından men, d) Bir bölgede üç defa sanat icrasından memnuiyet cezası almış olanları o mıntakada çalışmaktan menetmek cezalarını verebileceği, haysiyet divanlarının bu cezaların verilmesinde sıra gözetmeksizin takdir hakkını kullanabilecekleri, ancak (c) fıkrasına göre muvakkaten sanat icrasından menedilen azanın eski fiil ve hareketlerinin tekerrürü dolayısiyle yeniden sanat icrasından menedilmeleri icabettiği takdirde bu fıkrada yazılı cezanın azami haddi verileceği, oda haysiyet divanlarının, kendilerine intikal eden dosyaları azami üç ay içerisinde karara bağlamak zorunda oldukları", 31. maddesinin ikinci fıkrasında; "Cezalandırma halinde karar aleyhinde itiraz vakı olmasa dahi geçici olarak sanattan veya bir bölgede çalışmaktan men kararlarının İdare Heyeti Başkanlığınca Yüksek Haysiyet Divanına gönderileceği, bu hususlara mütedair olan kararların Yüksek Haysiyet Divanının tasdikiyle tekemmül edeceği", 45. maddesinde; "Yüksek Haysiyet Divanının, Bölge Haysiyet Divanlarından gelecek evrakı ve kararları inceledikten sonra uygun gördüğü takdirde ya aynen veya tadilen kabul ve tasdik edeceği, mahallince verilen kararları uygun bulmazsa bu husustaki mütalaasiyle birlikte dosyaları ilgili Haysiyet Divanına iade edeceği.", Türk Eczacıları Deontoloji Tüzüğü'nün 11. maddesinde ise; "Eczacının, muvazaa yoluyla tıp mensubu olan veya olmayan kişilerle açık veya gizli anlaşma yaparak eczane veya ecza dolabı açamayacağı" hükmüne yer verilmiştir.
6197 sayılı Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Kanun'un 2. maddesinde; "Türkiye Cumhuriyeti hudutları içinde eczacılık yapabilmek için Türkiye eczacı mektep veya fakültelerinden diplomalı olmak gerektiği", 5. maddesinde; "Serbest eczanelerin, eczacılık yapma hakkını haiz bir eczacının sahip ve mesul müdürlüğünde yönetmelikte belirlenen belgelerle il sağlık müdürlüğünce düzenlenmiş ve valilikçe onaylanmış bir ruhsatname ile açılacağı", 6. maddesinde; "Muvazaalı olarak eczane açıldığının tespiti halinde ruhsatnamenin iptal edileceği ve eczacının beş yıl süreyle eczane açamayacağı, muvazaanın eczacılar arasında yapılmış olması halinde eczane açma yasağının hepsi hakkında uygulanacağı" hükmü yer almıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Dava konusu olayda; davacının sahibi ve mesul müdürü olduğu İstanbul İli Esenyurt İlçesi'ndeki … Eczanesi de dahil olmak üzere …ve …Eczanelerinin muvazaalı olarak işletildiği iddiasıyla Eczacı … tarafından verilen şikayet dilekçesinde; … Eczanesinde karı koca olarak çalışanların …Ecza Deposu sahibinin yeğeni olduğu, eczanede kullanılan araçların ise … Ecza deposuna ait kiralık araçlar olduğu belirtilmiştir.
Sözkonusu şikayet üzerine 15/06/2017 tarihinde saat 12.15-13.35’de yapılan denetimde davacının eczanesinin başında olduğu, çalışanlardan … dışındakilerin hazırda bulunduğu, adı geçenin ise doktorda olduğunun beyan edildiği, eczanenin ana deposunun … Ecza, ikinci deponun … Ecza deposu olduğu, ayrıca … ve … Ecza Deposu ile de çalışıldığı, takas hareketleri, fatura koçanları, ürün stok listesindeki uygunsuzlukların kutu bazında tespitine ilişkin notlar yer almakla birlikte, muvazaaya ilişkin herhangi bir tespit belirtilmemiştir.
Davacının 07.07.2014, 22.09.2014, 18.06.2015, 01.12.2015, 08.03.2016, 30.09.2016, 20.10.2016, 28.10.2016, 28.11.2016, 12.06.2017 tarihlerinde yapılan tüm denetimlerde eczanesinin başında bulunduğu, eczanenin 2015 yılında Kaymakamlık tarafından seferberlik eczanesi olarak tespit edildiği, 13/07/2017 tarihinde davacı ile Eczacı Odasında yapılan görüşmede; bölgede muvazaalı olarak işletilen eczanelerin kapatılmasının ardından iftira ile eczanesinin kapatılarak ticari rant elde etmek amacıyla mevcut şikayetlerin yapıldığı, kendisinin 20 yıllık eczacı olduğunu, evi arabası olduğu, oğlunun düğününü yaptığını, torunlarının özel okul ücretlerinin kendisi tarafından ödendiğini, iki çocuğunun üniversite tahsili yaptığını ve birinin yurt dışında olduğunu ifade ettiği, görüşmede davacının eczanenin genel işleyişi ile ilgili sorulan sorulara cevap verdiği anlaşılmıştır.
Eczacı Odası tarafından davacının cevaplarının yetersiz ve tutarsız olduğu belirtilmekle birlikte, davacının vermiş olduğu cevapların hangi açıdan yetersiz ve tutarsız olduğunun belirtilmediği, davacıya yönelik hangi ödemelerin maaş olarak nitelendirildiği ve bu ödemelerin ne kadar zamandır ve hangi sıklıkta yapıldığı hususunda açıklık bulunmadığı, davacının lüks olarak adlandırılan harcamalarına yönelik kendisine ayrıca soru sorulmadığı, kredi kartlarının farklı iki kişi tarafından kullanıldığı yönündeki iddia kapsamında kredi kartı ekstrelerine yönelik ayrıntılı bir inceleme yapılmadığı tespit edilmiştir.
Bu halde anılan incelemelerde yer verilen tespit ve iddiaların davacının muvazaalı eczane işlettiği hususunu objektif bilgi ve belgeler ile her türlü şüpheden uzak bir şekilde kanıtlamaya yeterli olmadığı, temel insan haklarından olan çalışma hakkının kanunda gösterilen somut delillere dayanmadan çeşitli varsayımlardan hareketle kanaate dayalı olarak sınırlandırılamayacağı dikkate alındığında, davacıya 180 gün meslekten men cezası verilmesi yönünde tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uyarlık görülmemiştir.
Bu itibarla, davanın reddi yönündeki … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararına yönelik istinaf isteminin reddine ilişkin temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. 2577 sayılı Kanun'un 49. maddesine uygun bulunan temyiz isteminin kabulüne,
2. … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Kullanılmayan …-TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davacıya iadesine,
4. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın …Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesine gönderilmesine, 02/11/2021 tarihinde kesin olarak oybirliği ile karar verildi.