Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu 2019/2816 Esas 2021/2149 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas No : 2019/2816
Karar No : 2021/2149

TEMYİZ EDENLER :1-(DAVACI):…
VEKİLİ: Av. …
2-(DAVALI):… Bakanlığı
VEKİLİ: Av. …

İSTEMİN KONUSU : Danıştay Altıncı Dairesinin 16/05/2019 tarih ve E:2015/6032 K:2019/4341 sayılı kararının taraflarca aleyhe kısımlar yönünden temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: 08/09/2013 tarih ve 28759 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Planlı Alanlar Tip İmar Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 4. maddesiyle değiştirilen Planlı Alanlar Tip İmar Yönetmeliği'nin 9. maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan "beş yılda bir yenilenmek", "ilgili idarelerden ruhsat alınarak" ve "yatayda ve düşeyde gerekli ve yeterli koruma mesafesinin bırakılması, koruyucu tedbirler alınması" ibarelerinin iptali istenilmiştir.
Daire kararının özeti: Danıştay Altıncı Dairesinin 16/05/2019 tarih ve E:2015/6032 K:2019/4341 sayılı kararıyla;
01/06/2013 tarih ve 28664 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Planlı Alanlar Tip İmar Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 7. maddesi ile Planlı Alanlar Tip İmar Yönetmeliği'nin 9. maddesine üçüncü fıkra olarak;
"Ayrıca kamu tesis alanları, alışveriş merkezleri gibi umumi hizmet alanları ile ilgili idarelerin tasarrufu altındaki yol, otopark, yaya bölgesi gibi yerlerde kamu hizmetinin yürütülebilmesi ve iletişimin sürdürülebilmesi için gerekli tedbirler ile Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumunun uygun görüşü alınmak suretiyle imar planı kararı aranmaksızın baz istasyonu kurulabilir. Ancak baz istasyonlarının kurulabilmesi için, yer seçim belgesinin düzenlenmiş olması, yatayda ve düşeyde gerekli ve yeterli koruma mesafesinin bırakılması, koruyucu tedbirler alınması, tasarımının kent estetiğine uyumlu olması zorunludur. Uygulamalar Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumunun sorumluluğunda yürütülür."
hükmünün eklendiği, 08/09/2013 tarih ve 28759 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren dava konusu Planlı Alanlar Tip İmar Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 4. maddesi ile bu hükmün değiştirilerek;
“Ayrıca kamuya ait umumi hizmet alanları ile ilgili idarelerin tasarrufu altındaki yol, otopark, yaya bölgesi gibi yerlerde kamu hizmetinin yürütülebilmesi ve iletişimin sürdürülebilmesi için gerekli tedbirler ile Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumunun uygun görüşü alınmak suretiyle elektronik haberleşme istasyonu kurulabilir. Özel mülkiyete tabi arsa ve binalarda ise Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumunun uygun görüşü ile beş yılda bir yenilenmek ve 634 sayılı Kat Mülkiyeti Kanununa göre kat maliklerinin muvafakatı alınmak şartıyla ilgili idarelerden ruhsat alınarak elektronik haberleşme istasyonu kurulabilir. Elektronik haberleşme istasyonları 5/11/2008 tarihli ve 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu, 26/9/2011 tarihli ve 655 sayılı Ulaştırma, Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ve ilgili diğer mevzuata göre kuruluş izni verilen alanda ve imar planı kararı aranmaksızın kurulur. Elektronik haberleşme istasyonlarının kurulabilmesi için, elektronik haberleşme hizmetinin gerekleri dikkate alınarak yer seçim belgesinin düzenlenmiş olması, yatayda ve düşeyde gerekli ve yeterli koruma mesafesinin bırakılması, koruyucu tedbirler alınması, tasarımının kent ve yapı estetiği ile uyumlu olması zorunludur. Büyükşehir sınırları içerisinde yer seçim belgesi vermeye ve ücretini almaya büyükşehir belediyeleri yetkilidir. Ücreti yatırılmasına rağmen yirmi gün içerisinde verilmeyen yer seçim belgesi verilmiş sayılır. Uygulamalar Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumunun sorumluluğunda yürütülür."
halini aldığı, davacı tarafından, Yönetmelik hükmünün mer'i olan halinde yer alan, "beş yılda bir yenilenmek", "ilgili idarelerden ruhsat alınarak" ve "yatayda ve düşeyde gerekli ve yeterli koruma mesafesinin bırakılması, koruyucu tedbirler alınması" ibarelerinin iptalinin istenildiği,
"ilgili idarelerden ruhsat alınarak" ibaresi yönünden;
3194 sayılı İmar Kanunu'nun 3, 5, 20 ve 32. maddeleri ile 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu'nun ek 35. maddesindeki düzenlemelere yer verilerek,
GSM baz istasyonu kurulması ve işletilmesi için 3194 sayılı İmar Kanunu'ndaki yapı ruhsatı ve yapı kullanma izninden muafiyet tanıyan 406 sayılı Kanun'un ek 35. maddesinin Anayasa Mahkemesinin 08/01/2010 tarih ve 27456 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 01/10/2009 tarih ve E:2006/129, K:2009/121 sayılı kararıyla iptal edildiği, dolayısıyla GSM baz istasyonu kurulması için 3194 sayılı Kanun'daki yapı ruhsatı ve yapı kullanma izin belgesinden muafiyet sağlayan kanun hükmünün ortadan kalktığı,
3194 sayılı İmar Kanunu'nda yer alan hükümler ve Anayasa Mahkemesinin anılan kararının birlikte değerlendirilmesinden, baz istasyonlarının kural olarak 3194 sayılı Kanun'un 5. maddesindeki yapı tanımı içinde yer aldığı, yapı mahiyetinde ve teknik altyapı tesisi niteliğinde olduğu, bu haliyle ilgili idarelerden yapı ruhsatı ve yapı kullanma izni alınması gerektiği,
Öte yandan, davacı tarafından "ruhsat" ifadesiyle ne tür bir ruhsatın kastedildiğinin anlaşılamadığı iddia edilmekte ise de; İmar Kanunu dayanak alınarak çıkarılan Planlı Alanlar Tip İmar Yönetmeliği (PATİY) ile kastedilenin "yapı ruhsatı" olduğunda duraksama bulunmadığı,
Bu durumda, baz istasyonlarının kurulumu ile ilgili idarelerden 3194 sayılı İmar Kanunu uyarınca yapı ruhsatı alınması gerektiği yolunda hüküm getiren Yönetmelik değişikliğinde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşıldığı,
"yatayda ve düşeyde gerekli ve yeterli koruma mesafesinin bırakılması, koruyucu tedbirler alınması" ibaresi yönünden;
Uyuşmazlık konusu ibarede yer alan koruyucu tedbirlerin; yapıların, 3194 sayılı Kanun'un genel amacına uygun teşekkülünün sağlanması adına getirilmiş bir düzenleme olduğu, yapı mahiyetinde bulunduğu kabul edilen elektronik haberleşme istasyonlarının kurulumu için koruyucu tedbirlerin alınması yönünde getirilen ibarede hukuka aykırılık bulunmadığı,
Ayrıca, fıkra metninde gerek 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'na, gerekse Ulaştırma, Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'ye atıf yapılması ve fıkranın son cümlesinde "Uygulamalar Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumunun sorumluluğunda yürütülür." ibaresine yer verilmesi ile, dava konusu Yönetmelik hükmü ve sözü edilen diğer mevzuat arasında çelişkili uygulama yapılmasının engellendiği,
Öte yandan, davacı tarafından elektronik haberleşme istasyonlarının kurulumu için aranan tedbirlerin neler olduğuna yönelik açıklayıcı bir hükme yer verilmeyerek belirsizlik oluşturulduğundan bahisle hukuka aykırılık iddiasında bulunulmakta ise de; yatay ve düşeyde gerekli koruma mesafeleri, kural olarak 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu ve bu kanuna göre çıkarılacak alt düzenlemelerle (ilgili mevzuat) belirleneceğinden, dava konusu Yönetmelik'te bu hususta bağlayıcı parametreler belirtilmemesinin, ilgili mevzuat hükümlerine atıfla yetinilmesinin yerinde olduğu, aksi tavırla PATİY'de bağlayıcı kurallar öngörülmesi halinde, teknolojik gelişmeler ve araştırmalar sonucu, gerekli koruma tedbirlerinde ve mesafelerinde ilgili mevzuatta yapılacak değişiklikler ile PATİY hükümleri arasında sonraki zamanda uyumsuzluk doğmasının kaçınılmaz olacağı,
Bu durumda, uyuşmazlık konusu düzenlemede geçen "yatayda ve düşeyde gerekli ve yeterli koruma mesafesinin bırakılması, koruyucu tedbirler alınması" şeklindeki ibarede de hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşıldığı,
"beş yılda bir yenilenmek" ibaresi yönünden;
3194 sayılı İmar Kanunu'nun 22, 29, 30 ve 31. maddelerinde yer alan düzenlemelere göre, yapı kullanma izni de alınmak suretiyle tamamlanan yapıların, mekansal alanlarda kullanımının asıl olduğu, bu yapılar için belli periyotlar halinde yeniden yapı ruhsatı alınması yönünde yapı sahipleri için getirilen herhangi bir yasal yükümlülük bulunmadığından, mülkiyet hakkının kullanılmasını engelleyen ve uyuşmazlık konusu düzenlemede geçen "beş yılda bir yenilenmek" şeklindeki ibarede hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna ulaşıldığı,
gerekçeleriyle, 08/09/2013 tarih ve 28759 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Planlı Alanlar Tip İmar Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 4. maddesiyle değiştirilen Planlı Alanlar Tip İmar Yönetmeliği'nin 9. maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan "beş yılda bir yenilenmek" ibaresinin iptaline, aynı fıkrada yer alan dava konusu "ilgili idarelerden ruhsat alınarak" ve "yatayda ve düşeyde gerekli ve yeterli koruma mesafesinin bırakılması, koruyucu tedbirler alınması" ibareleri yönünden ise davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI :
Davacı tarafından, baz istasyonlarının yapı niteliğinde olmadığından ruhsata bağlanamayacağı, dava konusu düzenlemede geçen koruyucu tedbirlere ilişkin ibarenin elektronik haberleşme mevzuatına ve Anayasa'ya aykırı olduğu, iptali talep edilen düzenlemelerin mevzuat hazırlama tekniklerine aykırı bir şekilde hazırlandığı, Daire kararının davanın reddine ilişkin kısımlarının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
Davalı idare tarafından, dava konusu Yönetmeliğin, Planlı Alanlar İmar Yönetmeliği ile yürürlükten kaldırılması nedeniyle konusu kalmayan dava hakkında karar verilmesine yer olmadığı kararı verilmesi gerekirken, aksi yönde verilen Daire kararının iptale ilişkin kısmının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMALARI : Taraflarca, savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ: Temyiz istemlerinin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan;
"a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,
b) Hukuka aykırı karar verilmesi,
c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçelerinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Tarafların temyiz istemlerinin REDDİNE;
2. Danıştay Altıncı Dairesinin temyize konu 16/05/2019 tarih ve E:2015/6032, K:2019/4341 sayılı kararının ONANMASINA,
3. Kesin olarak, 03/11/2021 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY
X- 03/07/2017 tarih ve 30113 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Planlı Alanlar İmar Yönetmeliği'nin 70. maddesi ile 02/11/1985 tarih ve 18916 mükerrer sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Planlı Alanlar Tip İmar Yönetmeliği'nin 01/10/2017 tarihinde yürürlükten kaldırıldığı anlaşılmaktadır.
Bu durumda, dava konusu Yönetmelik değişikliği yürürlükten kaldırıldığından, konusu kalmayan dava hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerekirken, uyuşmazlığın esasına girilerek verilen Daire kararının bozulması gerektiği oyuyla, karara katılmıyoruz.