Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu 2020/2902 Esas 2021/2237 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas No : 2020/2902
Karar No : 2021/2237


TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … İletişim Hizmetleri A.Ş.
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVALI) : … Kurumu
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN ÖZETİ : Danıştay Onüçüncü Dairesinin 30/06/2020 tarih ve E:2017/681, K:2020/1656 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulunun "Adil Kullanım Noktası" başlıklı … tarih ve … sayılı kararının 6., 7., 8. ve 11. maddelerinin iptali istenilmiştir.
Daire kararının özeti: Danıştay Onüçüncü Dairesinin 30/06/2020 tarih ve E:2017/681, K:2020/1656 sayılı kararıyla;
Usul Yönünden:
Davalı idarenin, davanın süresinde açılmadığına yönelik itirazının geçerli görülmeyerek esasın incelenmesine geçildiği,
Esas Yönünden:
Dava konusu Kurul kararında, "Yaşanan teknolojik gelişmeler ve artan tüketici talep ve şikâyetleri dikkate alınarak sabit ve mobil internet erişiminde Adil Kullanım Noktası (AKN) uygulamalarında şeffaflığın sağlanması, AKN sonrası veri hızında iyileştirmelerin yapılması ve internet hizmetlerine erişim ile ilgili gelişmelere uygun düzenlemelerin yapılabilmesi amacıyla AKN uygulamalarına ilişkin olarak;
...
6.Sabit şebeke işletmecilerinin AKN uygulanan sabit genişbant internet tarife ve paketlerinde AKN sonrası veri indirme (download) hızlarının aşağıdaki tabloda belirtilen şekilde uygulanması,

Paket Lansmanındaki İndirme Hızı - Alt Sınır
Paket Lansmanındaki İndirme Hızı - Üst Sınır
Uygulanacak Asgari AKN Sonrası İndirme Hızı
4 Mbit/sn
8 Mbit/sn
3 Mbit/sn
8 Mbit/sn üzeri
16 Mbit/sn
5 Mbit/sn
16 Mbit/sn üzeri
24 Mbit/sn
8 Mbit/sn
24 Mbit/sn üzeri
50 Mbit/sn
16 Mbit/sn
50 Mbit/sn üzeri
100 Mbit/sn
24 Mbit/sn
100 Mbit/sn üzeri
500 Mbit/sn
32 Mbit/sn
500 Mbit/sn üzeri
1000 Mbit/sn
64 Mbit/sn

7. 02:00 - 08:00 saatleri arasında gerçekleştirilen internet kullanımlarının AKN’ye dâhil edilmemesi ve AKN’nin aşılıp aşılmadığına bakılmaksızın söz konusu zaman dilimlerinde AKN sonrası indirme hızı kısıtlarının uygulanmaması,
8. İşletmeciler tarafından gerekli hazırlıkların tamamlanarak işbu Kurul kararının 1 ila 5’inci maddelerinin en geç 1 Mart 2017 tarihine, 6 ve 7’inci maddelerinin ise en geç 1 Mayıs 2017 tarihine kadar uygulanmasına başlanması,
...
11. 31/12/2018 tarihi itibarıyla AKN uygulamasına son verilmesi," hususlarına karar verildiği belirtilerek,
Adil kullanım noktası uygulamasının temel amacının, ortalama kullanım sınırlarını aşan kullanıcılar (marjinal kullanıcılar) nedeniyle işletmecilerin katlanacağı veri maliyetinin (transmisyon maliyeti) diğer kullanıcıların (ortalama kullanıcılar) refah seviyesini olumsuz şekilde etkileyecek kadar yükselmesini engellemek olduğu,
Ancak, teknolojide yaşanan gelişmeler sayesinde intenet kullanımının hızla arttığı ve "internet hızı"nın önemli bir parametre hâline geldiği günümüzde, adil kullanım noktası uygulamaları sebebiyle kullanıcıların doğrudan mahrum bırakıldığı faydanın, işletmecilere ve dolaylı olarak ortalama kullanıcılara sağlanması hedeflenen faydayı aştığı; işletmecilerin, adil kullanım noktası uygulamaları sebebiyle teknolojide yaşanan bu gelişmelere olumlu karşılık veremediğinin anlaşıldığı,
Nitekim, adil kullanım noktası uygulamalarına ilişkin olarak Kurum'a iletilen şikâyetlerin, sınırsız olduğu ifade edilen tarifelerin aslında sınırsız olmadığı, adil kullanım noktası sonrası hızın yeterli olmadığı ve kısa süre de adil kullanım noktası kotasına ulaşıldığı hususlarında yoğunlaştığının görüldüğü,
Dünya uygulamaları incelendiğinde ise, birçok ülkede (İtalya, Japonya, Güney Kore, Meksika, Polanya, İsveç, Norveç, İsviçre, Hollanda vb.) adil kullanım noktası uygulamasının bulunmadığı, adil kullanım noktası uygulamasının bulunduğu ülkelerde de adil kullanım noktasının ortalama internet kullanımının üzerinde belirlendiği, örneğin ABD'de ortalama internet kullanımı 190 GB seviyelerinde olmasına rağmen adil kullanım noktası kotalarının 300 GB seviyelerinde belirlendiğinin görüldüğü,
Ülkemizdeki ortalama internet kullanımının 70 GB seviyelerinde olduğu ve adil kullanım noktası kotalarının bu seviyenin altında belirlendiği dikkate alındığında, internet erişimine olan ihtiyacın hızla arttığı bu dönemde adil kullanım noktası uygulamaları ile ortalama internet kullanıcılarının baskılandığının anlaşıldığı,
Öte yandan, dava konusu Kurul kararı ile getirilen düzenlemelerin işletmecilerin veri maliyetlerini (transmisyon) arttırdığı söylenebilecek ise de, … tarih ve … sayılı Kurul kararı ile transmisyon ücretlerinde %51 seviyelerinde indirime gidildiği görüldüğünden, davacının maliyetlerin arttığı yöndeki iddiasına itibar edilmediği,
Transmisyon ücretinin hesaplanmasında, günün en yoğun internet kullanılan saatlerinin (genellikle 20:00 - 22:00 saatleri) dikkate alındığı ve en yüksek kullanım seviyesi (peak noktası) üzerinden ücretlendirme yapıldığı, 02:00 - 08:00 saatleri arasında gerçekleştirilen internet kullanımlarının en yoğun saatlerdeki internet kullanımlarını geçme ihtimalleri bulunmadığı, hatta 02:00 - 08:00 saatlerinde internet kullanımının teşvik edilmesi ile internetin en yoğun kullanıldığı saatlerdeki peak seviyesinin aşağı çekilebileceği, söz konusu düzenleme ile şebekenin daha etkin ve verimli kullanılmasının amaçlandığı görüldüğünden, dava konusu düzenlemenin işletmecilerin transmisyon maliyetini arttırdığı yönündeki davacı iddiasına da itibar edilmediği,
Bu durumda, belirtilen açıklamalar çerçevesinde, teknolojide yaşanan gelişmeler nedeniyle internete bağlanan cihazların sayısının ve bu cihazlar üzerinden ulaşılan içeriğin çeşitliliğinin ve miktarının arttığı, bu gelişmeler sebebiyle tüketicilerin internete olan ihtiyaçlarının ve internet hızına olan duyarlılıklarının arttığı, bu durumun tüketici şikâyetlerine de yansıdığı; dava konusu Kurul kararının ise, tüketicilerden gelen bu kapsamdaki şikâyetler üzerine yapılan incelemeler neticesinde ve tüketicileri korumak amacıyla tesis edildiği, karar alınırken dünya uygulamalarının ve kamuoyu görüşlerinin dikkate alındığı, adil kullanım noktası uygulamasının kaldırılmasına yönelik uzun ve kademeli bir sürecin öngörüldüğü anlaşıldığından, dava konusu Kurul kararının iptali istenilen maddelerinde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşıldığı,
Davacı tarafından ileri sürelen diğer iddiaların da dava konusu düzenlemeleri kusurlandırıcı mahiyette görülmediği gerekçesiyle,
Davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, temyize konu Daire kararıyla bilirkişi incelemesi yaptırılmaksızın davalı idarenin sunduğu teknik veri ve farazi ifadelerin esas alınarak davanın reddine hükmedildiği, bu haliyle adil yargılanma hakkının ihlal edildiği, her ne kadar davaya konu Kurul kararında yapılan düzenlemelerin tüketicilerin korunması amacıyla yapıldığı ifade edilmekte ise de, iptali istenen düzenlemelerin piyasa ekonomisi çerçevesinde rekabet ortamı ile şekillenecek uygulamalara yönelik olduğu, dolayısıyla anılan düzenlemelerin uygulanmasının tüketicilerin aleyhine sonuçlar doğuracağı, adil kullanım noktası ile ilgili uygulamanın aynı hizmet için aynı ücreti ödeyen kullanıcılar arasında kalite eşitliğini sağlama amacına hizmet ettiği, böylece aynı hattı kullanan başka kullanıcıların aşırı yükleme yapmak suretiyle diğer abonelerin hat genişliğini çalmasının önüne geçildiği, ağda yaşanabilecek teknik problemler ve verimliliğin azalmasının engellendiği, ayrıca adil kullanım noktası ile kullanıcıların bireysel amaçla aldıkları internet bağlantılarını bireysel kullanım dışına çıkacak şekilde kullanmalarının da önlendiği, bu sayede toplamda internet kullanıcılarının aynı kalitede ve sağlıklı hizmete erişiminin sağlandığı, adil kullanım noktasının yoğun tüketim yapan kullanıcılar ile ortalama tüketim yapan internet kullanıcıları arasında adil ücretlendirmeyi temin ettiği, dava konusu Kurul kararının 11. maddesi ile 31/12/2018 tarihi itibarıyla adil kullanım noktası uygulamasına son verilmesine karar verildiği, anılan düzenlemenin ortalama internet tüketimi yapan tüketicilerin aleyhine sonuçlar doğuracağı, bu durumun 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun tüketicilerin korunması ve eşit koşullarda hizmet almalarını temin eden hükümleri ile bağdaşmadığı,
5809 sayılı Kanun'un elektronik haberleşme hizmetinin sunulmasında ve bu hususta yapılacak düzenlemelerde gözetilecek ilkeleri düzenleyen 4. maddesinde, serbest ve etkin rekabet ortamının sağlanması ve korunması, herkesin makul ücret karşılığında haberleşme şebeke ve hizmetlerinden yararlandırılmasını sağlayacak uygulamaların teşvik edilmesi, hizmetlerin benzer konumdaki kişiler tarafından eşit şartlarla ulaşılabilir olması, hizmet kalitesinin arttırılmasının teşvik edilmesi, işletmecilerin elektronik haberleşme hizmeti sunulması karşılığında alacakları ücretleri serbestçe belirlemesi, elektronik haberleşme hizmetlerinin sunumu ve bu hususta yapılacak düzenlemelerde tarafsızlığın sağlanması ilkelerinin vurgulandığı, bu çerçevede, elektronik haberleşme sektöründe elektronik haberleşme hizmetinin karşılığı olan ücretin serbestçe belirlenmesinin esas unsur olduğu, oysa 02:00-08:00 saatleri arasındaki internet kullanımlarının adil kullanım kotasına dahil edilmemesini öngören dava konusu Kurul kararının 7. maddesinin işletmelerin söz konusu hizmeti bedelsiz sunması sonucunu doğurduğu, bu haliyle anılan düzenlemenin 5809 sayılı Kanun'un 4. maddesi ile bağdaşmadığı, ayrıca anılan düzenlemenin "port + transmisyon" modelindeki transmisyon maliyetini arttırdığı, bu suretle rekabet ortamının port trasmisyon tarifesini belirleme gücünü elinde bulunduran piyasaya hakim olan işletmecilerin lehine fakat port transmisyon üzerinde internet hizmeti sunan işletmecilerin aleyhine bozulduğu, dolayısıyla haksız rekabete de sebebiyet veren mezkur düzenlemenin 5809 sayılı Kanun'un 4. maddesinde belirtilen rekabet ortamının sağlanması ve korunması ilkesi ile de bağdaşmadığı, öte yandan dava konusu Kurul kararının anılan düzenlemesinin ek maliyetlerin paket fiyatlarına yansıtılmasına neden olduğu, netice itibarıyla tüketicilerin aleyhine sonuç doğurduğundan üstün kamu yararını ihlal ettiği,
Dava konusu Kurul kararının 6. maddesiyle, internet tarifelerinde adil kullanım noktası sonrası veri indirme hızlarının ne şekilde olacağının belirlendiği, bu çerçevede adil kullanım noktası sonrası uygulanacak erişim hızı oranlarının arttırıldığı, anılan düzenlemenin yoğun internet kullanan tüketiciler ile normal internet kullanan tüketiciler arasındaki adaletsiz farkın artmasına neden olduğu gibi maliyetlerin artmasına da sebebiyet verdiği, maliyet artışlarının tüketicilere yansıtılacağı gözetildiğinde netice itibarıyla anılan düzenlemenin tüketicilerin aleyhine olduğu, bu haliyle dava konusu düzenlemenin kendi amaçlarıyla çeliştiği,
Dava konusu Kurul kararının 8. maddesi ile öngörülen geçiş sürelerinin yeterli olmadığı, bu nedenle anılan hükmün hukuki güvenlik ve belirlilik ilkeleriyle de bağdaşmadığı belirtilerek, Daire kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, Danıştay Onüçüncü Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … 'NIN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan;
"a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,
b) Hukuka aykırı karar verilmesi,
c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1.Davacının temyiz isteminin reddine,
2.Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin Danıştay Onüçüncü Dairesinin 30/06/2020 tarih ve E:2017/681, K:2020/1656 sayılı kararının ONANMASINA,
3.Kesin olarak, 04/11/2021 tarihinde oybirliği ile karar verildi.