Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu 2020/2901 Esas 2021/2235 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas No : 2020/2901
Karar No : 2021/2235


TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … İletişim Hizmetleri Anonim Şirketi
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVALI) : … Kurumu
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : Danıştay Onüçüncü Dairesinin 30/06/2020 tarih ve E:2017/554, K:2020/1647 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulunun … tarih ve … sayılı kararının 1. ve 2. maddesi ile anılan Kurul kararıyla onaylanan Katma Değerli Elektronik Haberleşme Hizmetlerinin Sunumunda Tüketici Haklarının Korunmasına İlişkin Usul ve Esasların 11.,12. ve 14. maddelerinin iptali istenilmiştir.
Daire kararının özeti: Danıştay Onüçüncü Dairesinin 30/06/2020 tarih ve E:2017/554, K:2020/1647 sayılı kararıyla;
Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulunun … tarih ve … sayılı kararının 2. maddesinin incelenmesi:
Davacı şirket tarafından, Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu (BDDK)'nun yetki alanına giren konularda düzenleme yapıldığı, davalı Kurum'un ödeme hizmetlerine ilişkin düzenleme yapma yetkisinin bulunmadığı, ödeme kuruluşlarının 6493 sayılı Kanun ile kurulduğu, bu konuya ilişkin düzenleme ve denetim yapma yetkisinin BDDK'da olduğu, şirketlerinin ödeme kuruluşunun temsilcisi konumunda bulunduğu, temsilci sıfatıyla yapılan işlemlerde tüm sorumluluğun ödeme kuruluşunda olduğu, SMS gelirinden başka gelir elde etmeyen şirketleri tarafından doğrudan bir mal veya hizmet sunulmadığı, sadece üçüncü kişiler tarafından, abonelerine sunulan mal ve hizmetin tahsilatına, ödeme kuruluşunun temsilcisi sıfatıyla aracılık edildiği, söz konusu hizmetin katma değerli bir elektronik haberleşme hizmeti olmadığı hususlarının ileri sürüldüğü,
Elektronik Haberleşme Sektörüne İlişkin Yetkilendirme Yönetmeliği'nin 4. maddesinin (p) bendinde, katma değerli elektronik haberleşme hizmetinin "İçeriği, kodu, protokolü veya benzer hususları üzerinde bilgisayar işlemleriyle veya başka surette işlem yaparak aboneye/kullanıcıya ek, farklı ya da yeniden yapılandırılmış bir ses veya veri ileten ya da eğlence, oylama, yarışma, katılım, bilgi verme, cinsel içerik veya benzeri amaçlı içeriklere erişimi sağlayan elektronik haberleşme hizmetleri" olarak tanımlandığı,
Mobil ödeme sisteminin ise, GSM abonelerine, üye iş yerlerinden internet, kısa mesaj veya başka bir yöntemle nakit kullanımı gerekmeksizin alışveriş ve ödeme yapılması imkânı sağladığı; sistemin üye iş yerlerinden yapılan alışveriş bedelinin ya kontör bakiyesinden düşülmesi ya da telefon faturasına yansıtılması şeklinde çalıştığı; bu sistemde iki tür gelir elde edildiği; bunların mobil ödeme sistemi kapsamında mal ve hizmet satan üye iş yerlerinden elde edilen ve ödeme kuruluşları üzerinde kalan komisyon geliri ile sistemden yararlanan abonelerden tahsil edilen ve işletmecilerin üzerinde kalan SMS geliri olduğu,
Davacı şirket ile Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu arasında 25/02/2009 tarihinde imzalanan, GSM PAN-AVRUPA Mobil Telefon Sisteminin Kurulması ve İşletilmesi ile İlgili Lisans Verilmesine İlişkin İmtiyaz Sözleşmesi'nin "Verilecek hizmetler" başlıklı 11. maddesinde, işletmecinin, GSM Association tarafından uygulanan GSM MoU çerçevesinde öngörülen hizmetleri, maddenin devamında sayılan hususlarla sınırlı olmak üzere vereceğinin kurala bağlandığı,
GSM Association tarafından yayımlanan SE.03 kodlu Daimi Referans Dokümanı'nın 4.0 numaralı "Hizmet Sınıflandırması" başlıklı II. Bölümünde, "Yüksek Ticari Kâr Sağlayan Hizmetler/Uygulamalar"ın sınıflandırıldığı, bu bölümde, "Elektronik Ticaret" başlığı altında "Mobil Ödeme" sistemine de yer verildiğinin görüldüğü,
Bu bağlamda, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulunun "Mobil Ödeme" konulu … tarih ve … sayılı kararında, "GSM işletmecilerine, GSM Association tarafından uygulanan GSM MoU çerçevesinde öngörülen hizmetler arasında yer alan "Mobil Ödeme" hizmetlerinin; bu hizmet kapsamında abonelerden tahsil edilerek ilgili kuruluşlara aktarılmak istenen ücretlerden Hazine Payına ilişkin ödenmesi gereken payların eksiksiz ödenmesi ve ilgili Kamu Kurum ve Kuruluşlarından gerekli izinlerin alınması kaydıyla yapılabileceğine" karar verildiği,
Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulunun … tarih ve … sayılı kararıyla da, "Mobil ödeme konusunda, abonenin mobil ödeme sistemini kullanarak satın aldığı mal ve hizmet bedeli için abonenin telefon faturası/kontörleri üzerinden GSM işletmecileri tarafından tahsil edilerek doğrudan malı satan veya hizmeti verene aktarılan tutarlar üzerinden hazine payı alınmayacağı", ancak, "Bu hizmetlerin gerçekleştirilebilmesi için verilen telekomünikasyon hizmetinin karşılığı olarak masraf, işletme gideri ve benzeri her ne ad altında olursa olsun alınan bedellerin ise bunlar işletmecinin geliri olduğundan "Brüt satış" kalemi içinde gösterilerek bunlardan Hazine payı alınacağı" hususlarının karara bağlandığı,
Bu çerçevede uyuşmazlık değerlendirildiğinden, elektronik haberleşme altyapısı üzerinden verilecek bir mobil ödeme hizmetinin, ancak GSM ve IMT-2000/UMTS İmtiyaz Sözleşmeleri ile elektronik haberleşme hizmeti sunmak üzere yetkilendirilen işletmeciler tarafından sunulabileceği, katma değerli bir elektronik haberleşme hizmeti olan mobil ödeme hizmetinin elektronik haberleşme alt yapısı kullanılmadan sunulmasının mümkün olmadığı, bu yönüyle mobil ödeme hizmetinin gerçekleştirilmesine yönelik olarak işletmeciler tarafından gerçekleştirilen faaliyetlerin (hizmetlerin) de katma değerli elektronik haberleşme hizmeti olduğunun anlaşıldığı,
Nitekim, 6493 sayılı Kanun'un 12. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendinde, ödeme hizmetinin ödeme işleminin yapılmasına ilişkin onayın bir elektronik haberleşme cihazı aracılığıyla verildiği ve ödemenin, ödeme hizmeti kullanıcısı ile mal ve hizmet sağlayan arasında aracı olarak faaliyet gösteren bir elektronik haberleşme işletmecisine yapıldığı ödeme işlemini ifade ettiği; Ödeme Hizmetleri ve Elektronik Para İhracı İle Ödeme Kuruluşları ve Elektronik Para Kuruluşları Hakkında Yönetmeliğin 5. maddesinin 4. fıkrasında ise, Kanun'un 12. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendinde sayılan ödeme hizmetinin, aracı olarak faaliyet gösteren elektronik haberleşme işletmecisinin kontrolünü elinde bulundurduğu ve temsilcisi olduğu kuruluş tarafından yerine getirileceğinin kurala bağlandığı,
Görüldüğü üzere, 6493 sayılı Kanun'un 12. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendi kapsamında gerçekleştirilecek olan ödeme hizmetinin, işletmeci ve ödeme kuruluşu tarafından birlikte gerçekleştirilmesinin öngörüldüğü; bu kapsamda, işletmecinin ödeme kuruluşunun temsilcisi olması, ödeme kuruluşunun da işletmecinin kontrolünde olması gerektiğinin kurala bağlandığı; aslında bu düzenlemenin, 2008 yılından bu yana GSP operatörleri tarafından uygulanan mobil ödeme hizmeti kurgusunun yazılı hâle getirilmesinden ibaret olduğu,
Bu durumda, katma değerli elektronik haberleşme hizmeti olan mobil ödeme hizmetinin işletmeciler veya ödeme kuruluşları tarafından tek başlarına sunulamayacağı anlaşıldığından, söz konusu hizmetin sunulabilmesi için işletmeciler ve ödeme kuruluşları tarafından gerçekleştirilen faaliyetlerin (hizmetlerin) tamamının katma değerli elektronik haberleşme hizmeti olduğu sonucuna varıldığı,
Öte yandan, dava konusu Kurul kararının 2. maddesinde, abonelerin hatlarının, 6493 sayılı Kanun kapsamında elektronik haberleşme işletmecileri kanalı ile yapılan ödeme hizmetlerine açılması ve kapatılmasına yönelik abone taleplerinin kayıt altına alınmasına ilişkin olarak yapılan düzenlemenin BDDK'nın yetki alanını ihlâl etmediğinin anlaşıldığı,
Ayrıca, 6493 sayılı Kanun'un 12. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendi kapsamında sunulan ödeme hizmeti kapsamında, davacı şirketinde (işletmeci) katma değerli elektronik haberleşme hizmeti sunduğu dikkate alındığında, tüketici hak ve menfaatlerini korumak amacıyla davacı şirkete yükümlülük getirilmesinde (abone onay kayıtlarını saklama) hukuka aykırılık görülmediği,
Belirtilen açıklamalar çerçevesinde, dava konusu Kurul kararında üst hukuk kurallarına aykırılık bulunmadığı,
Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulunun … tarih ve … sayılı kararının 1. maddesiyle onaylanan "Katma Değerli Elektronik Haberleşme Hizmetlerinin Sunumunda Tüketici Haklarının Korunmasına İlişkin Usul ve Esaslar"ın 11., 12. ve 14. maddelerinin incelenmesi;
Davacı şirket tarafından, Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumunun yetki alanına giren konularda düzenleme yapıldığı, ispatlayıcı olarak kabul edilecek bilgi ve belgelerin neler olduğunun belirsiz olduğu, ispat yükünün iddia sahibine ait olduğu, onay ve bilgilendirme mesajlarının içeriğinin kontrol edilmesinin kişisel verilerin korunmasına ilişkin mevzuata aykırı olduğu, geçmişe dönük düzenleme yapıldığı, iade yükümlülüğünün hukuka aykırı olduğu, ücretsiz hizmet sunma yükümlülüğü getirilmesinin hukuka aykırı olduğu, ödeme kuruluşunun temsilcisi olarak hareket eden şirketlerinin faturaya yansıttığı tutarlardan dolayı sorumlu tutulmasının hukuka aykırı olduğu, sunulan veya sunulmayan katma değerli elektronik haberleşme hizmetleri ayrıştırılmadan düzenleme yapıldığı, adeta denetim yapma yetkisinin şirketlerine verildiği, sahteciliğe karşı nasıl bir önlem alınması gerektiğinin belirsiz olduğu, temsilci sıfatıyla aracılık edilen ödeme hizmetlerine ilişkin tüketici şikayetlerinin cevaplandırılmasının mümkün olmadığı, uyum için verilen sürenin yetersiz olduğu hususlarının ileri sürüldüğü,
6493 sayılı Kanun'un 12. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendi kapsamında sunulan ödeme hizmeti kapsamında, davacı şirketin (işletmeci) de katma değerli elektronik haberleşme hizmeti sunduğu dikkate alındığında, elektronik haberleşme sektöründe faaliyet gösteren işletmecilere yönelik düzenlemeler içeren usul ve esasların onaylanmasına ilişkin Kurul kararında yetki unsuru yönünden hukuka aykırılık bulunmadığı,
Nitekim, dava konusu usul ve esasların onaylanmasından önce BDDK'dan alınan … tarih ve E.… sayılı görüşte, Taslağın ödeme hizmetlerini ilgilendiren bir yönünün bulunmadığının belirtildiği,
Davalı idarenin savunmasında, mobil ödeme sistemi kullanılarak yapılacak alışverişlere ilişkin olarak, abone tarafından gönderilen kısa mesajların kaydının tutulması, müşteri hizmetleri üzerinden sesli onay alınması durumunda ses kayıtlarının tutulması, internet sitesi üzerinden onay verilmesi durumunda ise ilgili log kayıtlarının tutulması gibi ispatlayıcı olarak kabul edilecek bilgi ve belgelerin istenildiğinin belirtildiği, dava konusu düzenleme ile de işletmecilere bu yönde bir serbestinin tanındığı görüldüğünden, davacının ispatlayıcı olarak kabul edilecek bilgi ve belgelerin belirsiz olduğu yönündeki iddiasına itibar edilmediği,
Öte yandan, söz konusu kayıtların tüketiciler tarafından tutulması mümkün olmadığından, davacının ispat yükünün iddia sahibine ait olduğu yönündeki iddiasının da yerinde görülmediği,
Tüketici hak ve menfaatlerinin korunmasına yönelik olarak aktarılan mevzuat kurallarıyla davalı Kuruma verilen görev ve yetkiler ile, 5809 sayılı Kanun'un 1. fıkrasıyla davalı Kurum'a verilen "gerekli tedbirleri" alma yetkisi birlikte değerlendirildiğinde, abonelerden haksız olarak tahsil edilen tutarların iadesine karar verilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı,
Mobil ödeme hizmeti kapsamında abonelerden yapılan tahsilatın işletmeci tarafından gerçekleştirilmesi, abonenin onayının bulunup bulunmadığına ilişkin kaydı sağlama yükümlülüğünün de işletmecide bulunması hususları birlikte değerlendirildiğinde, davacı şirket tarafından doğrudan bir mal veya hizmet sunulmadığı, sadece üçüncü kişiler tarafından, abonelerine sunulan mal ve hizmetin tahsilatına, ödeme kuruluşunun temsilcisi sıfatıyla aracılık edildiği yönündeki iddialarına da itibar edilmediği,
Zira, dava konusu düzenlemenin temel amacının tüketicinin hak ve menfaatlerinin korunması olduğu, mobil ödeme hizmetine ilişkin olarak abonenin birinci dereceden muhatabının kendi işletmecisi olduğu, kaldı ki, işletmeci ile mal ve hizmet sağlayıcı veya ödeme kuruluşu arasındaki ihtilafların kendi aralarında imzalanan sözleşmelere göre genel hükümler çerçevesinde giderilmesinin önünde herhangi bir hukukî engel bulunmadığı, bu kapsamda, davacı şirketin çağrı merkezi yükümlülüğüne ilişkin iddialarının da yerinde görülmediği,
Diğer taraftan, dava konusu düzenleme ile yeni bir mali yükümlülüğün getirilmediği, rekabetin ihlâl edilmediği, uyum sağlama çalışmaları için verilen sürenin de yeterli olduğunun görüldüğü,
Davacı şirketin diğer iddialarının ise, dava konusu düzenlemeleri kusurlandırıcı mahiyette görülmediği,
Belirtilen açıklamalar çerçevesinde, dava konusu kurallarda hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşıldığı gerekçeleriyle
Davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, dava konusu Kurul kararının 2. maddesinde öngörülen hususlarda davalı idarenin düzenleme yapmasının yetki yönünden sakat olduğu, 6493 sayılı Ödeme ve Menkul Kıymet Mutabakat Sistemleri, Ödeme Hizmetleri ve Elektronik Para Kuruluşları Hakkında Kanun uyarınca anılan konuda düzenleme yapma yetkisinin dava konusu Kurul kararının alındığı tarihte Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumunun uhdesinde bulunduğu, Daire kararındaki mobil ödeme hizmeti kapsamında işletmeciler ve ödeme kuruluşları tarafından gerçekleştirilen faaliyetin tamamının katma değerli elektronik haberleşme hizmeti olduğu yönündeki değerlendirmenin hatalı olduğu, 6493 sayılı Kanun ile birlikte mobil ödeme hizmetlerinin ödeme hizmeti olarak tanımlandığı, işletmecilerin ödeme kuruluşlarına sadece gerekli altyapıyı sağladığı ve ödeme kuruluşunun aracısı konumunda bulunduğu, bu haliyle tamamen ödeme hizmeti niteliğinde bulunan mobil ödeme sisteminin katma değerli elektronik haberleşme hizmeti olarak nitelendirilemeyeceği, mobil ödeme hizmeti kapsamında ödeme kuruluşlarının aracısı olarak faaliyette bulunan işletmecilere yükümlülük getirilmesinin hukuka aykırı olduğu, öte yandan Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu tarafından dava açıldıktan sonra aynı konuda … tarih ve E.… sayılı işlemle düzenleme yapıldığı, tüm bu değerlendirmeler doğrultusunda dava konusu Kurul kararının 2. maddesi ile sadece aracı konumunda bulunan işletmecilere getirilen yükümlülüklerin iptali gerektiği,
Dava konusu Usul ve Esaslar'ın 11. maddesi ile, katma değerli elektronik haberleşme hizmeti satın alınması işlemlerinin usul ve esaslarda belirtilen bilgilendirme ve onay süreçlerine uygun olarak gerçekleştirdiğine dair işletmeciler tarafından doğrulanabilir şekilde ispatlayıcı bilgi ve belge sunulmaması halinde aboneye ücret yansıtılmayacağı ve yansıtılan ücretin iade edileceğinin öngörüldüğü, Usul ve Esaslar'da "doğrulanabilir şekilde ispatlayıcı bilgi ve belge" tanımının yer almadığı, bu çerçevede, mezkur hükmün hukuki güvenlik ve belirlilik ilkesi ile bağdaşmadığı, anılan hükümde işletmecilere getirilen yükümlülüğün Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumunun … tarih ve E.… sayılı işlemi ile ödeme kuruluşlarına yüklendiği, öte yandan, abonelerin katma değerli hizmet satın aldıkları esnada SMS kayıtlarını muhafaza edebilecekleri açık olduğundan, ispat külfetinin iddia edene ait olduğu yönündeki hukukun genel ilkesinden sapılmasını haklı kılacak bir nedenin bulunmadığı, anılan düzenlemenin, belirsiz bir ispat külfeti altına sokulan işletmecilerin çoğu kez katma değerli elektronik haberleşme hizmetlerinin ücretini tahsil edememesi sonucunu doğuracağı, bu çerçeveden bakıldığında, anılan düzenlemenin 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 4. maddesinde kabul edilen elektronik haberleşme hizmetlerinin ücretli sunulması prensibi ile bağdaşmadığı, kaldı ki, işletmecilerin çoğu katma değerli elektronik haberleşme hizmetlerinin sadece ödemesine aracılık yaptığı ve yalnızca SMS geliri elde ettiği gözetildiğinde, iadesine karar verilen ücretleri aracısı olduğu şirketten tahsil edememe riski ile karşı karşıya kalacağı, bu nedenle anılan düzenleme ile sadece işletmecilere yükümlülük getirilmesinin hukuken kabul edilemez olduğu, dava konusu Kurul kararının alındığı tarih itibarıyla 5809 sayılı Kanun'da davalı idareye abonelere ücret iadesi yapılmasına imkan tanıyan bir hükmün bulunmadığı,
Dava konusu Usul ve Esaslar'ın 12. maddesi ile işletmeciler tarafından sunulan bir hizmet olup olmadığına bakılmaksızın ödemesine aracılık edilen tüm katma değerli elektronik haberleşme hizmetleri yönünden bir takım yükümlülüklerin getirildiği, işletmecilere sadece ödemesine aracılık ettiği katma değerli elektronik haberleşme hizmetini sunan firmaların mevzuata uygun davranmasını sağlama yönünde yükümlülük getiren bu düzenlemenin suçların ve cezaların şahsiliği ilkesi ile bağdaşmadığı, mobil ödeme servisinde işletmecilerin aracı olmaktan öte bir rolünün bulunmadığı, bu perspektiften bakıldığında iptali istenen düzenlemenin ticari hayatın gerekleri ve hukukun genel ilkeleri karşısında kabul edilemez olduğunun kolaylıkla anlaşılacağı, ayrıca niteliği itibarıyla 6493 sayılı Kanun uyarınca ödeme hizmeti olan iş ve işlemler ile ilgili hükümler getiren Usul ve Esaslar'ın 11. ve 12. maddelerinin ihdasında Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumunun yetki olduğu, davalı idarenin anılan hususlarda düzenleme yapma salahiyetinin bulunmadığı,
Daire kararında, dava konusu Kurul kararının Anayasa'dan kaynaklanan temel hak ve hürriyetleri ihlal ettiği yönündeki münferit iddialarının değerlendirilmediği, bu nedenle, temyize konu Daire kararının adil yargılanma hakkına aykırı olduğu, diğer taraftan davalı idarenin savunmalarına gerekçesiz şekilde itibar edildiği ve bu suretle silahların eşitliği ilkesinin de ihlal edildiği belirtilerek, Daire kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … 'NIN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan;
"a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,
b) Hukuka aykırı karar verilmesi,
c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1.Davacının temyiz isteminin reddine,
2.Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin Danıştay Onüçüncü Dairesinin temyize konu 30/06/2020 tarih ve E:2017/554, K:2020/1647 sayılı kararının ONANMASINA,
3.Kesin olarak, 04/11/2021 tarihinde oybirliği ile karar verildi.