Danıştay 8. Daire 2019/6181 Esas 2021/5319 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
SEKİZİNCİ DAİRE
Esas No : 2019/6181
Karar No : 2021/5319

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : ...
VEKİLİ : Av. ...

KARŞI TARAF (DAVALI) : ...Birliği
VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU : ...Bölge İdare Mahkemesi .... İdari Dava Dairesinin ...gün ve E:..., K:...sayılı kararının, temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı tarafından işletilen ... Eczanesinin muvazaalı olduğundan bahisle 6643 sayılı Kanun'un 30/c maddesi uyarınca hakkında 180 gün süre ile sanat icrasından men cezası verilmesine ilişkin TEB 1. Bölge İstanbul Eczacı Odası Haysiyet Divanı’nın ...tarih ve ...sayılı kararı ile anılan kararın aynen kabul ve tasdik edilmesine ilişkin Türk Eczacılar Birliği Yüksek Haysiyet Divanı'nın ...tarihli ve ...sayılı kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...İdare Mahkemesinin ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararıyla; davacı Ecz. ...'ın kalfası ...'ı kendisiyle daha önce bir tanışıklığının bulunmamasına rağmen eczanenin açılışı sırasında kontratta kefil olarak göstermesi, kalfasına hesabından para çekilmesi için geniş vekalet vermiş olması, eczane işyerinin mal sahibi vekili ...'in Tuzla İlçe Sağlığı Müdürlüğü'ne bu eczanenin sahibinin Ecz. ... değil, kalfa ...olduğu yönünde tutanak altına alınan açıklaması, gerek davacı Ecz. ...'ın devir etmek istediği Ecz. ...'dan aldığını söylediği 150.000,00-TL'yi ne yaptığını mantıklı bir şekilde açıklayamaması gerekse eczaneyi devir almak isteyen ...'ın kredi borçları olmasına rağmen bu miktar parayı Banka yerine elinde tutmasının hayatın olağan akışına uygun olmaması hususları birlikte dikkate alındığında davacı Ecz. ...'ın, kalfaları ... ve ...kardeşler ile ...Eczanesini muvazaalı olarak işlettiği kanaatine varıldığından, davacı eczacının davalı idarece 6643 sayılı Kanunun 30/c maddesi uyarınca 180 gün süreyle sanat icrasından men cezasıyla cezalandırılmasını uygun bulmasına dair kararında mevzuat hükümlerine aykırılık görülmediğinden davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: :...Bölge İdare Mahkemesi .... İdari Dava Dairesi'nce; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, Bölge İdare Mahkemesi kararının öncelikle gerekçesiz olması sebebiyle bozulması gerektiği, davacının Ecz. ...'dan aldığı 150.000-TL devir bedelini ne yaptığını açıklayamaması hususunun muvazaaya delil gösterilmekle birlikte, devir işleminin gerçekleşmemesi üzerine Ecz. ... tarafından davacı aleyhine devir bedelinin geri ödenmesi istemli icra takibi başlatıldığı, icra takibine itiraz edilmesi üzerine adı geçen tarafından .... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin E:...sayılı dosyası üzerinden itirazın iptali davası açıldığı ve hali hazırda derdest olduğu, yirmi yıl önce eczanesinin açılış aşamasında kalfasının kira kontratına kefil olmasının ve kalfaya verilen vekaletin muvazaaya delil olmasının hukuken kabulünün mümkün bulunmadığı, davacının eczanesini muvazaalı olarak işlettiği iddia edilen kalfaları ...ve ...kardeşlerin davacı aleyhine işçilik haklarından kaynaklı davalar açtığı, bu davaların .... İş Mahkemesi'nin E:...ve .... İş Mahkemesi'nin E:...sayılı dosyaları üzerinden görüldüğü, davalı idare tarafından somut hiçbir tespit, bilgi, belge ve doküman olmaksızın zan ve tahmine dayalı olarak tesis edilen dava konusu işlemin hukuka aykırı olduğu, nitekim davacı hakkında İstanbul İl Sağlık Müdürlüğü Muvazaa Değerlendirme Komisyonu tarafından alınan 10/03/2017 tarihli muvazaa kararının iptali istemiyle açılan davada, davanın reddine yönelik olarak verilen kararın Danıştay Onuncu Dairesi'nin 13.02.2021 tarih ve E:2019/8955, K:2020/555 sayılı kararı ile kesin olarak bozulduğu belirtilerek, Bölge İdare Mahkemesince verilen ret kararının hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, eczanede 17/11/2016 tarihinde yapılan denetim esnasında eczane çalışanları ...ve ...'a ait şahsi evrakların bulunduğu, bulunan evrakların bu çalışanların ortakları olduğu ...Madencilik Şirketi'ne ait evraklar olduğunun görüldüğü, bu şirket ile davacıya ait eczanenin muhasebecisinin aynı kişi olduğu, eczaneye ait ... hesabına bu madencilik şirketinden para gönderildiği, gelen paraların ... tarafından çekildiği, bu şahsa davacı tarafından geniş yetkiler içeren vekaletname verildiği, çalışan ...'ın eczane açılışındaki ilk kira kontratında kefil olarak imzasının bulunduğu, dükkan sahibinin kira işleriyle ilgilenen vekili ...'in "eczane ...a ait, eczacıyla sorun yaşadığından diplomayı değiştireceklermiş" yönünde beyanda bulunduğu, eczaneyi devralmak isteyen Ecz. ...tarafından devir bedelinin bir kısmı olan 150.000 TL'yi 20/09/2016 tarihinde eczane hesabına yatırdığı ancak ...'ın kredi borçlarının bulunması ve sürekli faiz ödemesine rağmen bu paranın daha önce kendisinde ne şekilde var olduğunu açıklayamadığı, bu paranın bir gün önce davacı hesaplarından kuruşuna kadar çekilen paralardan derlenip toparlanarak Ecz. ...'a ... tarafından verildiğinin anlaşıldığı, bu paranın hesaba aktarılarak gerçek bir devir işlemi varmış gibi gösterilmeye çalışıldığı, davacı tarafından alınan bu paranın ne yapıldığının da tam olarak açıklanamadığı, mali açıdan sıkıntıda olan Ecz. ...'ın ciro araştırması yapmaksızın 650.000-TL'ye eczane devir almaya çalışmasının dikkat çekici olduğu, ödendiği ifade edilen 120.000-TL haricinde kalan borç için hiç bir yazılı mutabakatın bulunmadığı hususlarının birlikte değerlendirilmesi neticesinde muvazaalı devir işlemi yapıldığının anlaşıldığı, esasen Ecz. ...'ın daha önce benzer şekilde muvazaa nedeniyle ceza aldığı ve İstanbul'daki bir çok muvazaalı eczanede ortaya çıktığı, İstanbul İl Sağlık Müdürlüğü Muvazaa Değerlendirme Komisyonu tarafından da eczanenin muvazaalı işletildiği yönünde karar alındığı, yapılan soruşturma neticesinde muvazaa eylemi sabit görüldüğünden tesis edilen dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı belirtilerek, istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.


TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Sekizinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra ve dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:


İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
İstanbul Eczacı Odasına bağlı olarak ...Eczanesi'nin sahibi ve mesul müdürlüğünü yapmakta olan davacının eczanesinin Ecz. ... tarafından devir alınmak istenmesi üzerine İstabul Eczacı Odası Belge Tetkik Komisyonu ve Oda Yönetim Kurulu tarafından muvazaalı devir kanaatine varılması üzerine, davacı Ecz. ...'ın eczanesinde 17/11/2016 tarihinde denetçi eczacılar tarafından bir denetleme yapıldığı, denetleme sırasında davacıya ait ... Eczanesi'nde çalışan şahıslarla ilgili ve bunların dışında eczanenin muvazaalı işletildiğine ilişkin bir takım hususların tespit edildiğinden bahisle TEB 1.Bölge İstanbul Eczacı Odası Onur Kurulu tarafından davacının eczanede kalfa konumunda bulunan ...ve ...ile muvazaalı eczane işlettiği kanaatine varılması üzerine davacı eczacının Türk Eczacıları Deontoloji Tüzüğünün 8. ve 11. maddelerine aykırı davrandığından bahisle adı geçen Oda Onur Kurulu tarafından 22 Şubat 2017 tarih ve 1 nolu karar ile 6643 sayılı Kanunun 30.maddesinin (c) bendine göre haysiyet divanı ve selahiyetleri uyarınca 180 gün sanat icrasından men ile cezalandırılmasına karar verildiği, davacı eczacının bu karara karşı Türk Eczacıları Birliği Yüksek Haysiyet Divanına itirazda bulunduğu, itirazın anılan Haysiyet Divanının ...tarihli toplantısında alınan ...karar nolu kararı ile 6643 sayılı Kanunun 45. maddesi uyarınca aynen kabul ve tasdik edilmesi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
6643 sayılı Türk Eczacıları Birliği Kanunu'nun 20. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde; "Kanun haricinde menfaat temin etmek maksadı ile gerek aza gerek meslek mensupları ile başka şahıslar arasında gizli anlaşmalar yapılmasına ve muvazaa yolu ile müesseseler kurulmasına mani olmak" Eczacı Odaları İdare Heyetlerinin görevleri arasında sayılmış, anılan Kanun'un 30. maddesinde; "Haysiyet Divanının odaya girmiyen veya bu kanunun kendisine tahmil ettiği diğer vecibeleri yerine getirmiyenler ile evrakı kendisine tevdi edilen azanın meslek adap ve haysiyetine aykırı olan fiil ve hareketlerinin mahiyetine göre: a) Yazılı ihtar, b) Fiilin işlendiği tarihteki oda yıllık aidatının dört katından onbeş katına kadar para cezası, c) Üç günden 180 güne kadar sanat icrasından men, d) Bir bölgede üç defa sanat icrasından memnuiyet cezası almış olanları o mıntakada çalışmaktan menetmek cezalarını verebileceği, haysiyet divanlarının bu cezaların verilmesinde sıra gözetmeksizin takdir hakkını kullanabilecekleri, ancak (c) fıkrasına göre muvakkaten sanat icrasından menedilen azanın eski fiil ve hareketlerinin tekerrürü dolayısiyle yeniden sanat icrasından menedilmeleri icabettiği takdirde bu fıkrada yazılı cezanın azami haddi verileceği, oda haysiyet divanlarının, kendilerine intikal eden dosyaları azami üç ay içerisinde karara bağlamak zorunda oldukları", 31. maddesinin ikinci fıkrasında; "Cezalandırma halinde karar aleyhinde itiraz vakı olmasa dahi geçici olarak sanattan veya bir bölgede çalışmaktan men kararlarının İdare Heyeti Başkanlığınca Yüksek Haysiyet Divanına gönderileceği, bu hususlara mütedair olan kararların Yüksek Haysiyet Divanının tasdikiyle tekemmül edeceği", 45. maddesinde; "Yüksek Haysiyet Divanının, Bölge Haysiyet Divanlarından gelecek evrakı ve kararları inceledikten sonra uygun gördüğü takdirde ya aynen veya tadilen kabul ve tasdik edeceği, mahallince verilen kararları uygun bulmazsa bu husustaki mütalaasiyle birlikte dosyaları ilgili Haysiyet Divanına iade edeceği.", Türk Eczacıları Deontoloji Tüzüğü'nün 11. maddesinde ise; "Eczacının, muvazaa yoluyla tıp mensubu olan veya olmayan kişilerle açık veya gizli anlaşma yaparak eczane veya ecza dolabı açamayacağı" hükmüne yer verilmiştir.
6197 sayılı Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Kanun'un 2. maddesinde; "Türkiye Cumhuriyeti hudutları içinde eczacılık yapabilmek için Türkiye eczacı mektep veya fakültelerinden diplomalı olmak gerektiği", 5. maddesinde; "Serbest eczanelerin, eczacılık yapma hakkını haiz bir eczacının sahip ve mesul müdürlüğünde yönetmelikte belirlenen belgelerle il sağlık müdürlüğünce düzenlenmiş ve valilikçe onaylanmış bir ruhsatname ile açılacağı", 6. maddesinde; "Muvazaalı olarak eczane açıldığının tespiti halinde ruhsatnamenin iptal edileceği ve eczacının beş yıl süreyle eczane açamayacağı, muvazaanın eczacılar arasında yapılmış olması halinde eczane açma yasağının hepsi hakkında uygulanacağı" hükmü yer almıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Dava konusu olayda; davacının sahibi ve mesul müdürü olduğu ... Eczanesi'nin Ecz. ...'a devri aşamasında İstanbul Eczacı Odası tarafından yapılan değerlendirmede eczanenin muvazaalı olarak devralındığı şüphesinin oluşması üzerine 17/11/2016 tarihinde eczanede denetim yapıldığı, yapılan denetimde davacı eczacının hazır bulunduğu, sözkonusu denetimde kalfalara ait vergi levhası fotokopisi, muhasebe ödenti makbuzu gibi kalfaların ortağı oldukları şirkete ait evrâkın eczanede bulunduğu, bu şirketin muhasebecisi ile eczanenin muhasebecisinin aynı kişi olduğu, eczane hesabına bu şirketten para geldiği, bunun kalfanın eczane hesabını kişisel işlerinde kullandığını gösterdiği, kalfanın eczanenin ilk kira kontratına kefil olduğu, dükkan sahibinin vekilinin eczanenin kalfaya ait olduğu yönündeki beyanının bulunduğu, kalfaya hesaptan para çekilmesi için verilen vekaletnamenin geniş yetkiler içerdiği, eczacının devir için aldığı parayı ne yaptığını açıklayamadığı yönündeki tespitlerin, eczanenin kalfalar ile muvazaalı işletildiğine dair kanaatin dayanağını oluşturduğu anlaşılmakla birlikte, davacının Eczacı Odası ile yapılan görüşmelerde eczanenin işleyişi ile ilgili konulara hakim olduğu, kalfası ile eczanesinin kuruluşu aşamasında akrabalarının tavsiyesi ile çalışmaya başladığı, eczanenin açılışında kalfanın mahalleli olması sebebiyle dükkan sahibinin istemi üzerine kontrata kefil olduğu, kalfası ...'a aralarında mevcut güven ilişkisi ve doğumdan sonra küçük bebeğiyle eczaneye gelmek durumunda olması nedeniyle vekalet verdiği, eczanenin devri sözkonusu olduğunda bu vekaleti geri aldığı, davacının ve Ecz. ...'ın devir için bir araya gelmelerine yönelik anlatımların ...tarafından doğrulandığı, dükkan sahibinin vekilinin davacının eczanenin sahibi olduğu ve ödemeler konusunda kendisi ile muhatap olduğu yönünde beyanlarının bulunduğu, davacı ve eczanesinin mali durumu çerçevesinde banka kayıtlarına yönelik ayrıntılı bir araştırmanın bulunmadığı görülmektedir.
Dava konusu işlemler sebebiyle devir işlemlerini gerçekleştirememesinden dolayı eczaneyi devralmak isteyen eczacının devir işlemleri esnasında ödediği ve muvazaaya dayanak olan alınan bedelin tahsili için davacı hakkında ilâmsız takip başlattığı ve aleyhine maddi ve manevi tazminat istemli dava açtığı, kalfalarının ödenmeyen işçi alacakları sebebiyle aleyhine dava açtıkları, İstanbul İl Sağlık Müdürlüğü Muvazaa Değerlendirme Komisyonunca verilen muvazaa kararının iptali istemiyle davacı tarafından açılan davada, Danıştay Onuncu Dairesi'nin 13/02/2020 tarih ve E:2019/8955, K:2020/525 sayılı bozma kararına uyularak ...Bölge İdare Mahkemesi .... İdari Dava Dairesince verilen ...tarih ve E:..., K:...sayılı iptal kararının ise Danıştay Onuncu Dairesi'nin 23/06/2021 tarih ve E:2020/6937, K:2021/3590 sayılı kararı ile onanarak kesinleştiği tespit edilmiştir.
Bu halde anılan incelemelerde yer verilen tespit ve iddiaların davacının muvazaalı eczane işlettiği hususunu objektif bilgi ve belgeler ile her türlü şüpheden uzak bir şekilde kanıtlamaya yeterli olmadığı, temel insan haklarından olan çalışma hakkının kanunda gösterilen somut delillere dayanmadan çeşitli varsayımlardan hareketle kanaate dayalı olarak sınırlandırılamayacağı dikkate alındığında, davacıya 180 gün meslekten men cezası verilmesi yönünde tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uyarlık görülmemiştir.
Bu itibarla, davanın reddi yönündeki .... İdare Mahkemesinin ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararına yönelik istinaf isteminin reddine ilişkin temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.


KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. 2577 sayılı Kanun'un 49. maddesine uygun bulunan temyiz isteminin kabulüne,
2. ...Bölge İdare Mahkemesi .... İdari Dava Dairesinin ...gün ve E:..., K:...sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Kullanılmayan ...-TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davacıya iadesine,
4. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın ...Bölge İdare Mahkemesi .... İdari Dava Dairesine gönderilmesine, 16/11/2021 tarihinde kesin olarak oybirliği ile karar verildi.