Danıştay 4. Daire 2021/3552 Esas 2021/7903 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
DÖRDÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2021/3552
Karar No : 2021/7903

TEMYİZ EDEN : … Transport Nakliyat ve Ticaret Anonim Şirketi
VEKİLİ: Av. …
TEMYİZ EDEN MÜDAHİL : …
KARŞI TARAF : … Vergi Dairesi Başkanlığı

VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek taraflarca aleyhlerine olan hüküm fıkralarının bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı adına, yurt dışında mukim dar mükellefin kanuni temsilcisi sıfatıyla vergi tekniği raporu dayanak alınan takdir komisyonu kararlarına istinaden kayıt ve beyan dışı hasılatı nedeniyle 2009 yılı vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisi, 2009/10-12 dönemi vergi ziyaı cezalı kurum geçici vergisi, 2009/12 dönemi vergi ziyaı cezalı gelir (stopaj) vergisinin kaldırılması istenilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Karar veren Vergi Dava Dairesince, … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı ısrar kararının, Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulunun 19/02/2020 tarih ve E:2019/1441 K:2020/167 sayılı kararıyla bozulması üzerine, tarhiyatların dayanağı karşıt inceleme tutanakları, takdir komisyonu kararları ve vergi inceleme raporlarının iptali ile kurum geçici vergisi aslına ilişkin karar kısmı temyiz edilmeksizin kesinleştiğinden uyuşmazlık; kalan tarhiyatlara ve vergi ziyaı cezalarına münhasıran incelenerek; somut olayda, davaya müdahil şirket hakkında düzenlenen … tarih ve … sayılı Vergi Tekniği Raporu'nda; uluslararası taşımacılık faaliyetinde bulunan şirketin merkezinin Avusturya'da olduğu, Türkiye sınırları içerisinde gerçekleşen taşımacılık faaliyetlerinin, anılan şirket adına Türkiye'de ticari mahiyetteki iş ve işlemlerin acentesi olarak faaliyet gösteren … Transport Nakliyat ve Ticaret A.Ş. tarafından gerçekleştirildiği, karayolu taşımacılığının Türkiye sınırları içerisine tekabül eden kısımlarının ortaya konulduğu, dar mükellef kurumun, davacı şirkete banka yoluyla gönderdiği ve cari hesap mahsubu suretiyle ödediği toplam acentelik ücretinden hareketle Türkiye'de ilgili yılda 9890 adet taşıma faaliyetinin tespit edildiği, kilometre bazında dikkate alınacak birim fiyat dikkate alınarak vergilendirmeye konu olacak hasılat tutarının bulunarak %12 emsal oranı üzerinden hesaplama yapıldığı, davacı şirketin, dar mükellef kurum adına yaptığı iş ve işlemler doğrultusunda banka kanalıyla tahsil ettiği paralara, ilgili firma adına "şoför avansı", "gümrük makbuzu", "alındı belgesi" açıklamalarıyla Türkiye'de üçüncü kişilere yaptığı ödemeler ve acentelik hizmetine ilişkin düzenlenen satış faturalarının dökümlerine yer verildiği, dar mükellef kurum ile … Transport Nakliyat ve Ticaret A.Ş. arasında 1997 yılında akdedilmiş süresiz acentelik sözleşmesi içeriğinden; her iki tarafın uluslararası navlun nakliyat çalışmaları ile ilgili olarak kargo bulma, belgeleme, birleştirme ve bütün diğer bağlı kargo işlemleriyle bağlantılı olarak kendi hesabına hareket etme yetkisi bulunduğunun, … Transport Nakliyat ve Ticaret A.Ş.'nin büro veya temsilcileri bulunan bölgelerde şirketin Türkiye'de gümrükleme/nakliyat acentesi olarak tayin edileceğinin belirtildiği, nakliye işi ile ilgili olarak bilgi vermek, ordinoları tanzim etmek, gümrükleme işlemlerini düzenlemek gibi hak ve yetkiler verildiği görülmekle 193 sayılı Kanun'un 8.maddesinde tanımlanan ticari mümessiller, tüccar vekilleri ve memurları ile Ticaret Kanunu'nun hükümlerine göre acenta durumunda bulunanların temsil edilenin daimi temsilcisi sayılacağı yolundaki açık yasal düzenleme gereği karşıt incelemelerle tespit edilen taşıma faaliyeti üzerinden yapılan hesaplamayla vergilendirmeye konu olacak hasılat tutarının bulunduğu ve %12 yasal emsal oranı ile kayıt ve beyan dışı bırakılan matrah hesaplaması üzerinden tarh edilen vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisi, kurum geçici vergisi üzerinden kesilen vergi ziyaı cezası ve dar mükellef kuruma yıl sonu itibariyle aktarılan kazanç nedeniyle tarh edilen vergi ziyaı cezalı gelir (stopaj) vergisinde yasalara aykırılık görülmediği sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle istinaf başvurusunun kabulü ile Mahkeme kararının kaldırılmasına, davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDEN DAVACININ İDDİALARI : Davacı şirket tarafından, kendisinin müdahil firmanın acentesi/daimi temsilcisi olmadığı, şirketleri ile müdahil … arasındaki sözleşme uyarınca ilgili firma için Ulaştırma Bakanlığı'nın verdiği R2 belgesi kapsamında ilgili firmanın uluslararası transit taşımacılık faaliyetine ilişkin şoförlerin, araçların takibi, gümrük işlemleri, mesai ve cezaların ödenmesi vb. organizatörlük ve aracılık faaliyeti gerçekleştiren bir firma oldukları, Türkiye ile Avusturya arasında akdedilen Uluslararası Anlaşmanın 5. maddesi kapsamında belirtildiği üzere daimi temsilciliğin söz konusu olmadığı ve anılan yabancı şirketin Türkiye'de vergilendirilmesi gereken herhangi bir ticari kazancının bulunmadığı, aksi kabul edilse dahi vergilendirme oranının Çifte Vergilendirmeyi Önleme Anlaşması (ÇVÖA) kapsamında %5 oranı ile sınırlı olabileceği belirtilerek hukuka uygun olmayan davanın reddine dair kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
TEMYİZ EDEN MÜDAHİLİN İDDİALARI : Davacı yanında fer'i müdahil olan şirket tarafından, olayda Türkiye-Avusturya arasındaki Çifte Vergilendirmeyi Önleme Anlaşmasının 8. maddesinin uygulanması gerektiği, bu anlaşmanın 5. maddesinde bir teşebbüsün tamamen veya kısmen yürütüldüğü işe dair sabit yerin, yönetim yeri, büro, şube, fabrika ya da atölyenin olması gerektiği, yardımcı ve hazırlayıcı mahiyette işlerin ise daimi temsilcilik kavramı dışında olduğu ve davacı firmanın, kendilerinin Türkiye'deki daimi temsilcisi olmayıp, davacı firmanın gerçekleştirdiği faaliyetlerin 6102 sayılı Türk Ticaret Kanun'un acentelik hükümleri çerçevesinde olmadığı, olayda, ÇVÖA'nın ticari kazanç hükümlerinin uygulanması gerektiği, ÇVÖA hükümlerinin dikkate alınarak %5 oranında kurumlar vergisi stopajı yapılması yerine, %15 oranında yapılmasının da hukuka aykırı olduğu, davacı ile aralarında yapılan sözleşmenin 7. maddesinde davacının kendi firmalarının daimi temsilcisi ya da acentesi olmadığının açık olarak kararlaştırıldığı aksi kabulün uluslararası ticari hayatın özüne aykırı olduğu ve uluslararası ticaretin büyümesini sağlamak amacıyla bağdaşmayacağı belirtilerek redde ilişkin kararın bozulması gerektiği savunulmaktadır.
DAVACI YANINDA FER'İ MÜDAHİLİN İDDİALARI: Aynı hususta, farklı takvim yıllarına ilişkin vergi alacakları hakkında çelişkili karar verilmesinin hukuki güvenlik ve belirlilik ilkeleri ile bağdaşmadığı, davacının kendi firmalarının daimi temsilcisi olmadığı, bu hususta öncelikle ÇVÖA'da 7.maddesinde düzenlenen ticari kazanç hükümlerinin dikkate alınarak gelirin teşebbüsün mukim olduğu ülkede vergilendirilmesi gerektiği, anlaşmanın 5. Maddesinde de işyeri tanımlamasının işin yürütüldüğü sabit yer anlamına geldiği ve acente vasıtasıyla yapılan işler için diğer devlette işyeri bulunduğunun kabul edilemeyeceği, 6102 sayılı TTK acentelik hükümleri çerçevesinde firmanın Türkiye'de gerçekleştirdiği faaliyetinin daimi temsilcilik oluşturduğu anlamına gelmeyeceği, bu durumun daimi temsilci olarak kabulünün OECD Model anlaşmasıyla bağdaşmadığı, ayrıca aksi kabul edilse dahi ÇVÖA hükümleri dikkate alınarak %5 oranında kurumlar vergisi stopajı uygulanmalı iken %15 oranın uygulanmasında da hukuka uyarlık olmadığı ileri sürülmektedir.
DAVALININ SAVUNMASI : Cevap verilmemiştir.
TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz istemlerinin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, … Bölge İdare Mahkemesi …. Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:.., K:… sayılı kararına karşı yöneltilen temyiz istemi Vergi Dava Daireleri Kurulunun … tarih ve E:.., K:… sayılı kararı ile bozmaya uygunluk yönünden reddedilerek kararın davanın reddine ilişkin temyiz incelemesinin yapılması için Kurulca Dairemize gönderilen dosyada Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçelerde ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Tarafların temyiz istemlerinin reddine,
2. Temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunanlar üzerinde bırakılmasına,
4. 492 sayılı Harçlar Kanunu'na bağlı (3) sayılı Tarife uyarınca, davacı aleyhine onanan tutar üzerinden binde 9,10 oranında ve … TL den az olmamak üzere hesaplanacak nispi karar harcından, varsa evvelce ödenen harcın mahsubundan sonra kalan harç tutarının temyiz eden davacıdan alınmasına,

5. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 50. maddesi uyarınca, kararın taraflara tebliğini ve bir örneğinin Vergi Dava Dairesine gönderilmesini teminen dosyanın anılan Vergi Mahkemesine gönderilmesine, 06/12/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.