Danıştay 4. Daire 2021/4341 Esas 2021/7908 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
DÖRDÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2021/4341
Karar No : 2021/7908

TEMYİZ EDEN TARAFLAR : 1- … Teknik Anonim Şirketi
VEKİLİ: Av. …
2- … Başkanlığı
VEKİLİ: Av. …
İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek taraflarca aleyhlerine olan hüküm fıkralarının bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem : Davacı adına düzenlenen vergi tekniği raporu dayanak alınan takdir komisyonu kararlarına istinaden tekerrür uygulamalı vergi ziyaı cezalı olarak re'sen tarh edilen 2009/2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12 dönemlerine ait gelir (stopaj) vergisi, damga vergileri, 2009/3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12 dönemleri katma değer vergileri, 2009 yılı kurumlar vergisi ve 2009/10-12 dönemi geçici verginin kaldırılması istenilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Karar veren Vergi Dava Dairesince, … Bölge İdare Mahkemesi …. Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı ısrar kararının, Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulunun 19/02/2020 tarih ve E:2019/1439, K:2020/224 sayılı kararıyla bozulması üzerine, Vergi Mahkemesi kararının 2009/4,9 dönemleri gelir (stopaj) vergilerine ilişkin karar kısmı istinaf edilmeksizin kesinleştiğinden kalan diğer tarhiyat kısımlarına münhasıran dosyanın incelenmesinden; … tarih ve … sayılı Vergi Tekniği Raporu'nda; hava taşıtlarının ve uzay araçlarının bakım ve onarımı işiyle iştigal eden kurum tarafından, …'dan almış olduğu pass biletlere yurtiçi uçuşlarda gidiş-dönüş 60 Euro, yurtdışı uçuşlarda gidiş-dönüş 250 Euro ödemede bulunulduğu, bu biletlerin doğrudan çalışanlarına, çalışanların yakınlarına ve kurumdan emekli olanlara karşılıksız kullandırıldığının tespit edildiği, biletler için ödenen bedellerin ücret mahiyetinde olduğundan vergilendirilmesi gerektiği belirtilerek, çalışanlar bazında tespit edilen 2.875.883,08 TL pass bilet kullanımı tutarının, kullananların ilgili ay bordrosuna brütleştirilip eklendiği ve tevkifat tutarlarının hesaplandığı; bordrolarda gösterilmesi gereken brüt tutar üzerinden binde 6 oranında damga vergisi hesaplanması; pass biletlerin satın alınması aşamasındaki katma değer vergilerinin indirilecek katma değer vergisi olarak ilgili dönem beyannamelerine dahil edildiği, ancak kullanımın gerçekleştiği dönemlerin katma değer vergisi hesaplanarak beyannamelere dahil edilmediğinden katma değer vergisi hesaplanması gerektiği belirtilerek, istisna kapsamında olan yurtdışı pass bilet kullanımı dışında yurtiçi uçuşlarda kullanımı gerçekleşen biletlere ilişkin olarak hesaplanan fark katma değer vergilerinin ilgili dönem beyanlarına ilave edilmesi; emekli olmuş kişilere kullandırmış olduğu pass bilet bedellerinin ise ticari kazancın idamesiyle ilgili olmadığından kurum kazancına ilave edilmesi gerektiği tespit ve önerilerine yer verildiği, davacı tarafından Türk Hava Yolları A.O.'dan alınan, çalışanları ile çalışanlarının yakınlarının kullanımına bırakılan pass biletlerin, 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun 61. maddesi uyarınca çalışan hizmet erbabına sağlanan menfaat olduğu, ücret mahiyetindeki bilet bedellerinin çalışanların bordrosuna eklenmesi gerektiği, söz konusu biletlerin çalışanlar ile imzalanan toplu iş sözleşmeleri kapsamında yükümlülük gereği verilmiş olmasının ise, kişilerin kendi aralarında imzalandığı karşılıklı yükümlülük içeren sözleşmelerin, vergi kanunlarıyla kabul edilen haller müstesna olmak üzere, vergi yükümlülüğünü ortadan kaldırmayacağı, dolayısıyla vergi ziyaı cezalı olarak re'sen tarh edilen gelir (stopaj) ve damga vergilerinde, katma değer vergisi tarhiyatlarında hukuka aykırılık bulunmadığı, davacı tarafından, kurumdan emekli olanların kullanımına bırakılan bilet bedellerinin ticari kazancın elde edilmesi ile bağlantılı olmayıp "kanunen kabul edilmeyen gider" olduğundan bahisle tarh edilen vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisinde ve 2009/10-12 dönemine ait geçici vergiye bağlı vergi ziyaı cezasında hukuka aykırılık bulunmadığı, vergi ziyaı cezalarına tekerrür uygulanmasında ise, esas alınan 2006/6 dönemi vergi ziyaı cezasının, kesinleştiği 29/11/2008 tarihini takip eden yılın başından başlamak üzere beş yıl içinde kesilen cezalara tekerrür hükümleri uygulanabileceğinden, 2015 yılında kesilen cezalara tekerrür uygulanmasında hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDEN DAVACININ İDDİALARI : Davacı tarafından, 7201 sayılı Kanun'un elektronik tebligat başlıklı 7/a maddesinde elektronik tebligat yapılması gerekenler arasında avukatların da sayıldığı, İstanbul Bölge İdare Mahkemesi 4. Vergi Dava Dairesinin kendilerine bu yolla tebligat yapmayıp karardan ancak davalı idarenin temyiz talebi ile haberdar olunduğu, diğer yandan 2009 yılına ait vergiler için ihbarnamelerin 31/12/2015 tarihinde tebliğ edildiği ve Vergi Usul Kanunu'nun 114. maddesi dikkate alınmayarak beş yıllık zamanaşımı süresi dolmasından sonra takdir komisyonu kararlarına istinaden yapılan cezalı tarhiyatlarda hukuka uyarlık olmadığı belirtilerek davanın reddine ilişkin karar kısımlarının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
TEMYİZ EDEN DAVALININ İDDİALARI : Davalı idare tarafından, davacı adına kesilen vergi ziyaı cezasının tekerrür hükümleri uygulanmak suretiyle arttırımının Vergi Usul Kanunu'nun 339. maddesinin gereği olduğu, davacının çalışanlarına ve çalışan yakınlarına ücretsiz bilet kullandırarak sağladığı menfaati ücret ile ilişkilendirmeyerek kayıt ve beyan dışı bıraktığı tespitleri üzerine yapılan işlemlerde hukuka aykırılık bulunmadığı belirtilerek kararın kabule ilişkin kısımlarının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
DAVACININ SAVUNMASI : Taraflarca cevap verilmemiştir.
DAVALININ SAVUNMASI : Taraflarca cevap verilmemiştir.
TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz istemlerinin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, … Bölge İdare Mahkemesi …. Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:.., K:… sayılı kararına karşı yöneltilen temyiz istemi Vergi Dava Daireleri Kurulunun … tarih ve E:.., K:… sayılı kararı ile bozmaya uygunluk yönünden reddedilerek uyuşmazlığın esasına ilişkin temyiz incelemesinin yapılması için Kurulca Dairemize gönderilen dosyada Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçelerde ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Tarafların temyiz istemlerinin reddine,
2. Temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi …. Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunanlar üzerinde bırakılmasına,
4. 492 sayılı Harçlar Kanunu'na bağlı (3) sayılı Tarife uyarınca, davacı aleyhine onanan tutar üzerinden binde 9,10 oranında ve … TL den az olmamak üzere hesaplanacak nispi karar harcından, varsa evvelce ödenen harcın mahsubundan sonra kalan harç tutarının temyiz eden davacıdan alınmasına,

5. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 50. maddesi uyarınca, kararın taraflara tebliğini ve bir örneğinin Vergi Dava Dairesine gönderilmesini teminen dosyanın anılan Vergi Mahkemesine gönderilmesine, 06/12/2021 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :

193 sayılı Gelir Vergisi Kanunun 120/4. maddesinde, yapılan incelemeler sonucunda geçmiş döneme ait geçici verginin %10'unu aşan tutarda eksik beyan edildiğinin tespiti halinde, eksik beyan edilen bu kısım için resen veya ikmalen geçici verginin tarh olunacağı, mahsup süresi geçtikten sonra, kesinleşen geçici vergilerin terkin edileceği ancak, gecikme faizi ve geçici vergiye bağlı kesilen cezanın tahsil olunacağı hükme bağlanmıştır.
Olayda, dava konusu ihbarnamelerde geçici vergi miktarı gösterilmiş ise de, geçici verginin aslının aranmayacağının belirtilmesi karşısında vergi miktarının kesilecek vergi ziyaı cezası tutarının belirlenmesine yönelik olduğu anlaşılmaktadır.
Şu halde, aslı aranmayacağı hem kanunun ilgili maddesi gereği olması ve hem de idarece tanzim olunan ihbarnamelerde geçici verginin aslının aranmayacağının açıkça belirtilmesi nedeniyle, kararın geçici vergilerin kaldırılmasına ilişkin hüküm fıkrasının hukuki sonuç doğurmasına imkan bulunmamaktadır.
Bu durumda, ihtilafın "geçici vergi asıllarına ilişkin kısım yönünden incelenmeksizin reddine" karar verilmesi gerekirken, davalı idarenin temyiz isteminin kabulü ile aksi yöndeki Mahkeme kararının geçici vergi asıllarının kaldırılması yönündeki hüküm fıkrasının belirtilen gerekçelerle bozulması gerektiği görüşüyle Dairemiz kararının buna ilişkin kısmına katılmıyorum.