Danıştay 13. Daire 2016/1112 Esas 2021/4201 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2016/1112
Karar No:2021/4201

TEMYİZ EDEN (DAVACILAR): 1. … Kimya Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.
2. …
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Sanayi ve Ticaret A.Ş.
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: ... İstanbul Çevre Yönetim Sanayi ve Ticaret A.Ş. tarafından 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 3/g maddesine istinaden 19/12/2014 tarihinde gerçekleştilen "Kimyasal Madde Mal Alımı İşi" ihalesinde 4734 sayılı Kanun'un 17. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde belirtilen yasak fiil ve davranışlarda bulunulduğundan bahisle davacı şirket ile bu şirketin sermayesinin yarısından fazlasına sahip ortağı …'ın 2 yıl süreyle bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerinden yasaklanmalarına ilişkin 17/04/2015 tarih ve 29329 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan işlem ile davacı şirketin geçici teminatının irat kaydedilmesi işleminin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; davacı şirketin, anılan ihaleye teklif verdiği, İhale Şartnamesi uyarınca kendisinden istenilen ve davalıya verilen ihaleye konu kimyasal maddenin laboratuvar analizine ilişkin analiz raporunun sahte olduğunun tespit edildiği, davacı şirketin ihalede teklif ettiği kimyasal maddenin teknik şarttnamede öngörülen şartları sağlamadığı hâlde, ihaleyi kazanmak için tekif ettiği kimyasal maddenin Teknik Şartname'ye uygun olduğuna ilişkin sahte analiz raporu sunduğu, davacı şirketin bu eyleminin 4734 sayılı Kanun'un 17. maddesinin (c) bendinde düzenlenen "Sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek" kapsamına girdiği, 4734 sayılı Kanun'un 58. maddesi uyarınca da Kanun'un 17. maddesinde öngörülen yasak fiil ve davranışlarda bulunan isteklilerin 1 yıldan 2 yıla kadar ihalelerden yasaklanmasına karar verileceğinin öngörüldüğü, 57. maddesinin 2. fıkrasına göre, haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin sermaye şirketi olması hâlinde, sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında da yasaklama kararı verileceği, davacı …'ın, davacı şirketin % 95 hissesine sahip olduğu, bu durumda davacı … hakkında da yasaklama kararı verilmesi gerektiği, söz konusu ihalenin 4734 sayılı Kanun'un 3/g maddesi uyarınca istisna kapsamında Kamu İhale Kanunu'na tâbi olmayan bir ihale olsa da, anılan Kanun'un 3. maddesinin son cümlesi uyarınca istisna kapsamında yapılan ihalelerin, 4734 sayılı Kanun'un ceza ve ihalelerden yasaklama hükümlerine tâbi olacağı anlaşıldığından, sahte belge kullandığı sabit olan davacı şirket ile bu şirketin hakim ortağı diğer davacı hakkında 2 yıl süreyle ihalelerden yasaklama kararı verilmesine ve davacı şirket tarafından verilen geçici teminatın irat kaydedilmesine ilişkin dava konusu işlemlerde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle, dava konusu işlemler hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, testin davalı tarafından yapılması gerektiği sorumluluklarının bulunmadığı, ihalenin istisna kapsamında gerçekleştirildiği yasaklama konusu fiilin sözleşmenin uygulanması aşamasına ilişkin olduğundan yasaklama işleminin tesis edilemeyeceği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'NIN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY :
İstanbul Büyükşehir Belediyesi iştiraki olan davalı şirket tarafından 4734 sayılı Kanun'un 3/g maddesine istinaden 19/12/2014 tarihinde gerçekleştirilen "Kimyasal Madde Mal Alımı İşi" ihalesinin "Köpük Kesici Yağ Bazlı" kısmında ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen davacı şirketten, ihaleye ait İdari Şartname'nin 47.1. maddesinde yer alan "Geçerli en avantajlı teklif sahibi isteklilerden alınan numunelerin test, analiz ve denenmesi neticesinde teknik şartnameye uygun olup olmadığı anlaşıldıktan sonra karar verilecektir..." kuralı uyarınca, sözleşme imzanlamadan önce teklif edilen kimyasal maddenin Teknik Şartname'ye uygun olup olmadığının tespiti için numune ve laboratuvar analizi istenmiştir.
Davacı şirketçe, Türkiye Bilimsel Araştırma Kurumu (TUBİTAK) Marmara Araştırma Merkezi Kimya Enstitüsü antetli 16/02/2015 tarihli Analiz Raporu'nun aslının ibraz edilmemesi üzerine, davalı şirket tarafından raporu düzenleyen TÜBİTAK'tan rapor aslının istenildiği; TÜBİTAK tarafından, verilen cevabi yazıda, kendilerine davacı şirket tarafından yapılmış bir başvuru olmadığı ve fotokopisi gönderilen analiz raporunun Kimya Enstitüleri tarafından düzenlenmediğinin tespit edildiği bildirilmiştir.
Davalı idarece, 4734 sayılı Kanun'un 17. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde belirtilen yasak fiil ve davranışlarda bulunulduğundan bahisle davacı şirket ve hakim ortağı diğer davacı hakkında 2 yıl süreyle bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerinden yasaklama kararı verilmesi ve 12.870 Euro tutarındaki geçici teminatın irat kaydedilmesi üzerine bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 3. maddesinin (g) bendinde, 2. maddenin 1. fıkrasının (b) ve (d) bentlerinde sayılan kuruluşların, ticarî ve sınaî faaliyetleri çerçevesinde; doğrudan mal ve hizmet üretimine veya ana faaliyetlerine yönelik ihtiyaçlarının temini için yapacakları, Hazine garantisi veya doğrudan bütçenin transfer tertibinden aktarma yapmak suretiyle finanse edilenler dışındaki yaklaşık maliyeti ve sözleşme bedeli ikitrilyon üçyüzmilyar Türk Lirasını aşmayan mal veya hizmet alımları bu Kanun'un istisnaları arasında sayılmış; son fıkrasında, ceza ve ihalelerden yasaklama hükümleri hariç bu Kanuna tâbi olmadıkları belirtilmiş; "İhalelere katılmaktan yasaklama" başlıklı 58. maddesinin 1. fıkrasının işlem tarihinde yürürlükte olan hâlinde ise, "17'nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı hâlde mücbir sebep hâlleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2'nci ve 3'üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verilir." kuralına yer verilmiştir.
5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu'nun 26. maddesinde, "Büyükşehir belediyesi kendisine verilen görev ve hizmet alanlarında, ilgili mevzuatta belirtilen usullere göre sermaye şirketleri kurabilir. Genel sekreter ile belediye ve bağlı kuruluşlarında yöneticilik sıfatını haiz personel bu şirketlerin yönetim ve denetim kurullarında görev alabilirler. Büyükşehir belediyesi, mülkiyeti veya tasarrufundaki hafriyat sahalarını, toplu ulaşım hizmetlerini, sosyal tesisler, büfe, otopark ve çay bahçelerini işletebilir; ya da bu yerlerin belediye veya bağlı kuruluşlarının % 50'sinden fazlasına ortak olduğu şirketler ile bu şirketlerin % 50'sinden fazlasına ortak olduğu şirketler ile bu şirketlerin % 50'sinden fazlasına ortak olduğu şirketlere, 08/09/1983 tarihli ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu hükümlerine tâbi olmaksızın belediye meclisince belirlenecek süre ve bedelle işletilmesini devredebilir..." kuralı yer almıştır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
4734 sayılı Kanun'un 58. maddesinde, 17. maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında yasaklama kararlarının hangi bakanlık ya da kuruluş tarafından verileceği ayrıntılı olarak düzenlenmiş, yasak fiil ve davranışlarda bulunulan ihaleyi belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerin yapması durumunda yasaklama kararının İçişleri Bakanlığı tarafından verileceği açıkça belirlenmiştir.
Nitekim, anılan maddeye 4964 sayılı Kanun'un 35. maddesiyle getirilen değişikliğin gerekçesinde, "Yasaklama kararlarının bu Kanun'un 3'üncü maddesi ile müstesna tutulan işleri de kapsar biçimde uygulanması sağlanarak yasaklamanın bütün kamu alımlarında geçerli olması amaçlan(dığı); diğer taraftan katılmaktan yasaklama kararlarını vermeye yetkili merciler açıkça belirlenerek bu konuda doğabilecek tereddütler giderilmektedir. Buna göre anayasal konumları gereği herhangi bakanlığa bağlı veya ilgili bulunmayan Türkiye Büyük Millet Meclisi, Cumhurbaşkanlığı ve Sayıştay ile kuruluş kanunlarında herhangi bir bakanlıkla ilgilendirilmeyen özerk kurumlar tarafından yapılan ihalelere ilişkin katılmaktan yasaklama kararları, bunların ihale yetkilileri tarafından verilecek; yerel yönetimler ve bağlı kuruluşlarına ilişkin katılmaktan yasaklama kararları ise gerek anayasal vesayet yetkisinin sonucu olması, gerekse yasaklama kararlarının Türkiye çapında geçerli olması nedeniyle İçişleri Bakanlığınca verile(ceği)" belirtilmiştir.
Davalının, 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu'nun 26. maddesi uyarınca İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığı'nın iştiraki olan bir sermaye şirketi olduğu, Kanun koyucunun ihaleden yasaklama kararlarının ülke çapında uygulanacak nitelikte işlemler olduğu bu işlemi tesis etme yetkisinin belediyelere dahi verilmemiş olduğu dikkate alındığında, ihaleye katılmaktan yasaklama kararının işlem tarihinde İçişleri Bakanlığı tarafından verilmesi gerektiğinden, davalı tarafından tesis edilen ihalelere katılmaktan yasaklama işleminde yetki yönünden hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Öte yandan, istisna kapsamında gerçekleştirilen ihalede, İdari Şartname'nin 47.1. maddesi uyarınca sözleşme imzalanmadığından, geçici teminatın irat kaydedilmesine ilişkin işlemin ihale süreci içerisinde tesis edildiği görülmektedir.
Geçici teminatın hangi hâllerde gelir kaydedileceğine ilişkin olarak 4734 sayılı Kanun'da, anılan Kanun'un 10. maddesinin son fıkrasında, gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunulması veya ihale üzerinde kalan istekli tarafından taahhüt altına alınan durumu tevsik eden belgelerin sözleşme imzalanmadan önce verilmemesi hâlinde bu durumda olanlar ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedileceği; 11. maddesinde, 4734 sayılı Kanun ile diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacağı, belirtilen durumda olanların ihaleye katılmaları hâlinde ihale dışı bırakılacağı, geçici teminatlarının gelir kaydedileceği; yine, 37. maddesinin 2. fıkrası ile 52. maddesinin 5. fıkrasında, teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmaması kaydıyla, belgelerde bilgi eksikliği bulunması hâlinde idarece belirlenen sürede isteklilerden bu eksik bilgilerin tamamlanmasının yazılı olarak isteneceği, belirlenen sürede bilgileri tamamlamayan isteklilerin değerlendirme dışı bırakılacağı ve geçici teminatlarının gelir kaydedileceği; son olarak 44. maddesi ile 52. maddesinin 12. fıkrasında, sözleşmeyi imzalama zorunluluğuna uyulmaması hâlinde ihale üzerinde bırakılan isteklinin geçici teminatının gelir kaydedileceği kurala bağlanmıştır. 4734 sayılı Kanun'da, 17. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde belirtilen yasak fiil ve davranışlarda bulunulması hâli, geçici teminatın gelir kaydedilmesi sebebi olarak sayılmadığından, davacı şirketin geçici teminatının irat kaydedilmesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Bu itibarla, dava konusu işlemlerde hukuka uygunluk, davanın reddi yönündeki temyize konu İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacıların temyiz isteminin kabulüne;
2. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. DAVA KONUSU İŞLEMLERİN İPTALİNE,
4. Ayrıntısı aşağıda gösterilen ilk derece ve temyiz yargılama giderleri toplamı …-TL ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca …-TL vekâlet ücretinin davalıdan alınarak davacılara verilmesine,
5. Posta giderleri avansından artan tutarın davacılara iadesine,
6. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
7. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 08/12/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.