MAHKEMESİ : ... BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 27. HUKUK DAİRESİ


DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine, işe iadesine ve yasal sonuçlarına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.
İlk Derece Mahkemesinin kabul kararına karşı davalı avukatı istinaf başvurusunda bulunmuştur.
... Adliye Mahkemesi 27. Hukuk Dairesi davalı avukatının istinaf başvurusunu esastan reddetmiştir.
... Adliye Mahkemesi 27. Hukuk Dairesi"nin kararı süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:


YARGITAY KARARI


A)Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, 18.07.2012 tarihinden beri çalışan davacının iş akdinin geçerli bir neden olmaksızın "... tesisinin kapanması" gerekçesiyle 25.01.2016 tarihli bildirim ile 29.01.2016 itibariyle haksız ve kanuna aykırı bir şekilde feshedildiğini, davacının İşveren bünyesinde işe başladığından bugüne kadar ...,...,... gibi birçok tesiste itiraz etmeden çalıştığını, davalı işverene ait birçok ilde çok sayıda tesis bulunduğunu ve davacının çalışma imkanı bulunduğunu iddia ederek; davacının iş akdinin feshinin geçersizliğinin tespitine, davacının işe iadesine, boşta geçen sürelere ilişkin olarak 4 aylık brüt maaşı ve diğer haklarının davacıya ödenmesi gerektiğinin ve işe iadesinin gerçekleşmemesi halinde 8 aylık brüt maaşı tutarında tazminatın davacıya ödenmesi gerektiğinin tespitine karar verilmesini ve yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalıya yüklenmesini talep etmiştir.
B)Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili cevap dilekçesinde ; davacının çalıştığı ... Tesisininproje tesisi olması ve projenin sona ermesi sebebiyle yönetim kurulunun 22.12.2015 tarih ve 63 no.lu kararı ile kapatıldığını, proje tesisi olan ... Tesisinin kapatılması sonrasında, tesiste çalışan personelin bir kısmının diğer tesislerde istihdam edildiğini, davacının da dahil olduğu bir kısım personelin istihdam edilemediği için yasal tüm hak ve alacakları ödenmek suretiyle iş akitlerinin feshedildiğini, ... ve ... tesislerinin de farklı sebeplerle eş zamanlı olarak kapatıldığını, ... tesisinin bulunduğu yere ... Adalet Sarayı inşaatı nedeniyle kapatılarak personelin...Tesisine kaydırıldığını, ... Tesisinin yönetim kurulunun 22.12.2015 tarih ve 62 no.lu kararı ile 31.01.2016 tarihinde kapatıldığını, ... Tesisinin Nisan 2014"te Körfez Geçiş Projesi
kapsamında İstimlak edilmesi sebebiyle, proje tesisi olan ... Tesisinin 31.01.2016"dajırojenin sona ermesi nedeniyle kapandığını. ... bölgesinde bulunan 2 tesisin önceki senelerde, 3 tesisin yakın tarihlerde mecburiyetten kapatıldığını, ...A.Ş. bünyesindeki tesislerde kadroların dolu olması sebebiyle davacının başka tesislerde çalıştırılmasının mümkün olmadığını, yakın tarihlerde 3 tesisin kapatılması sebebiyle oluşan personel fazlalığının tamamının fazla mesai azaltılması gibi muhtelif tasarruf tedbirlerle fesihten kaçınmanın mümkün olamayacağını, kapatılan tesislerdeki personelin bir kısmının diğer tesislerde istihdam edildiğini, istihdam edilemeyen personel için feshin son çare olarak uygulandığını savunarak davanın reddini istemiştir.
C)İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:
İlk derece mahkemesince, davalı tarafça davacının iş sözleşmesinin işletmesel karar gereği feshedildiği iddia edilmişse de; birden çok işyeri bulunan ve bu işyerlerinden sadece bir kısmını kapatmış olan davalı şirketin, işyerleri arasında işçi nakli yönünden bir uygulamasının da bulunduğu dikkate alındığında, kapatılan işyerinde çalışan işçilerin de diğer işyerlerinde istihdam edilip edilmeyeceği hususunun değerlendirilmesi gerekeceği, oysa ki, davalı işverence feshin son çare olma ilkesinin dikkate alınmadığı, başka işyerine nakledilen işçilerin ve iş sözleşmesi feshedilen işçilerin hangi kriterler göz önünde bulundurularak belirlendiğinin kanıtlanamadığı, davalı tarafından Türkiye sathındaki tüm işyerlerine davacıya teklif edilebilecek pozisyonlara işçi alınıp alınmadığının ortaya konulmadığı ve davacının mevcut pozisyon, eğitim ve deneyimine uygun benzer veya eşdeğer bir iş teklif edilmediği, bu haliyle, davacının iş sözleşmesinin korunabilmesi açısından davalı işverenlikçe yapılmış bir çalışmanın bulunmadığı ve feshin geçerli nedene dayanmadığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
D)İstinaf başvurusu :
İlk derece mahkemesinin kararına karşı, davalı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunmuştur.
E)İstinaf Sebepleri:
Davalı vekili istinaf dilekçesinde davacının iş akdinin geçerli nedenle feshedildiğini usul ve esas yönünden davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.
F)Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti:
Bölge Adliye Mahkemesince, ; davalı vekili tarafından süre tutum sonrası; gerekçeli kararın 05/06/2017 tarihinde tebliğ edilmesine rağmen, gerekçeli istinaf dilekçesinin, karar tarihinde yürürlükte olan 5521 S.K"nun öngördüğü 8 günlük süre geçtikten sonra, 14/06/2017 tarihinde verildiği, bu nedenle süresi içinde verilmeyen bu dilekçede belirtilen istinaf sebep ve gerekçeleri yönünden inceleme yapılamayacağı, süre tutum dilekçesinde ise istinaf sebep ve gerekçesinin gösterilmediği , bu durum karşısında; incelenen dosyada HMK"nun 355. maddesi uyarınca resen gözetilecek kamu düzenine aykırı bir halin de bulunmadığı gerekçesiyle, davalı tarafın istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.
G)Temyiz başvurusu :
Bölge Adliye Mahkemesi’nin kararına karşı davalı vekili tarafından süresinde temyiz talebinde bulunulmuştur.
H) Gerekçe:
4857 sayılı İş Kanununun 20/2 maddesinde açıkça, feshin geçerli nedenlere dayandığının ispat yükü davalı işverene verilmiştir. İşveren ispat yükünü yerine getirirken, öncelikle feshin biçimsel koşullarına uyduğunu, daha sonra, içerik yönünden fesih nedenlerinin geçerli (veya haklı) olduğunu kanıtlayacaktır. Bu kapsamda, işveren fesihle ilgili karar aldığını, bu kararın istihdam fazlası meydana getirdiğini, tutarlı şekilde uyguladığını ve feshin kaçınılmaz olduğunu ispatlamalıdır.
İşverenin, dayandığı fesih sebebinin geçerli (veya haklı) olduğunu uygun delillerle inandırıcı bir biçimde ortaya koyması, kanıt yükünü yerine getirmiş sayılması bakımından yeterlidir. Ancak bu durum, uyuşmazlığın çözümlenmesine yetmemektedir. Çünkü yasa koyucu işçiye başka bir olanak daha sunmuştur. Eğer işçi, feshin, işverenin dayandığı ve uygun kanıtlarla inandırıcı bir biçimde ortaya koyduğu sebebe değil, başka bir sebebe dayandığını iddia ederse, bu başka sebebi kendisi kanıtlamakla yükümlüdür. İşçinin işverenin savunmasında belirttiği neden
dışında, iş sözleşmesinin örneğin sendikal nedenle, eşitlik ilkesine aykırı olarak, keza keyfi olarak feshedildiğini iddia ettiğinde, işçi bu iddiasını kanıtlamak zorundadır.
Feshin işletme, işyeri ve işin gerekleri nedenleri ile yapıldığı ileri sürüldüğünde, öncelikle bu konuda işverenin işletmesel kararı aranmalı, bağlı işveren kararında işgörme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı(tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı(keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı(ölçülülük denetimi-feshin son çare olması ilkesi) açıklığa kavuşturulmalıdır. Dairemizin kararlılık kazanan uygulaması bu yöndedir.
İşletmesel kararın amacı ve içeriğini belirlemekte özgür olan işveren, işletmesel kararı uygulamak için aldığı tedbirin feshi gerekli kıldığını, feshin geçerli nedeni olduğunu kanıtlamalıdır. İşletmesel kararın amacı ve içeriğini serbestçe belirleyen işveren, uygulamak için aldığı, geçerli neden teşkil eden ve ayrıca istihdam fazlası doğuran tedbire ilişkin kararı, sürekli ve kalıcı şekilde uygulamalıdır. İşveren işletme, işyeri ve işin gerekleri nedeni ile aldığı fesih kararında, işyerinde istihdam fazlalığı meydana geldiğini ve feshin kaçınılmazlığını kanıtlamak zorundadır. İş sözleşmesinin feshiyle takip edilen amaca uygun daha hafif somut belirli tedbirlerin mevcut olup olmadığının değerlendirilmesi, işverenin tekelinde değildir. Bir bakıma feshin kaçınılmaz olup olmadığı yönünde, işletmesel kararın gerekliliği de denetlenmelidir. Feshin kaçınılmazlığı ekonomik açıdan değil, teknik denetim kapsamında, bu kararın hukuka uygun olup olmadığı ve işçinin çalışma olanağını ortadan kaldırıp kaldırmadığı yönünde, kısaca feshin son çare olması ilkesi çerçevesinde yapılmalıdır.
İş ilişkisinde işletmesel kararla iş sözleşmesini fesheden işveren, Medeni Kanun’un 2. maddesi uyarınca, yönetim yetkisi kapsamındaki bu hakkını kullanırken, keyfi davranmamalı, işletmesel kararı alırken dürüst olmalıdır. Keyfilik denetiminde işverenin keyfi davrandığını işçi iddia ettiğinden, genel ispat kuralı gereği, işçi bu durumu kanıtlamalıdır.
Dosya içeriğine göre, davacının, uzun bir süre davalı işyerinde çalıştığı, iş sözleşmesinin alınan şirket kararı doğrultusunda Kılıç Tesisisin kapatılması ve davacının çalıştırılabileceği başka pozisyon olmaması nedeniyle feshedildiği anlaşılmıştır.
Mahkemece, davacının iş sözleşmesinin davalı işverence işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan sebeplerle işletmesel karar doğrultusunda feshinin geçerli nedene dayanıp dayanmadığı yeterli derecede aydınlatılmadan ve eksik incelemeye dayalı bilirkişi raporuna göre karar verilmesi hatalıdır.
Bu kapsamda içlerinde davalı şirketin faaliyet konusunda uzman bilirkişiler de bulunmak suretiyle belirlenecek bilirkişi heyetine yerinde inceleme yetkisi verilmesiyle, davalı işveren kayıtları üzerinde inceleme yapılarak, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı (tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı (keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı (ölçülülük denetimi-feshin son çare olması ilkesi) açıklığa kavuşturulmalıdır.
Ayrıca davalı şirkete ait fesih tarihinden önce ya da sonra açılan/açılmakta olan yeni işyerleri olup olmadığı, varsa bu işyerlerine fesihten önce veya sonra davacı ile aynı ya da eşdeğer (davacının görevlendirilmesinin uygun bulunacağı) unvanda/görevde yeni işçi alımları olup olmadığı ayrıntılı ve denetime imkan verecek açıklıkta belirlenmelidir.
Yine fesihten 6 ay önce ve sonrasını gösteren işçi giriş çıkışlarına dair SGK kayıtları getirtilmeli, davacı ile aynı unvanda/görevde yeni işçi alımı olup olmadığı ya da davacının kıdemine, eğitim durumuna ve tecrübesine uygun görevlendirilebileceği unvanlara/görevlere yeni işçi alınıp alınmadığı da irdelenmelidir.
Son olarak feshin tereddütsüz olarak geçerli olup olmadığının belirlenmesi yönünden; gerek davacı ve davalı vekillerinin beyanları ve sundukları dilekçeler ile delilleri ve gerekse tanık beyanları ile dosyaya sunulan diğer deliller birlikte değerlendirilerek özellikle de feshin son çare olarak yapılıp yapılmadığının tartışmasız belirlenmesi gerekmektedir. Mahkemece belirtilen eksik hususlar giderilmeksizin karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
F) Sonuç:
İlk Derece Mahkemesi ile Bölge Adliye Mahkemesinin kararının yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, dava dosyasının İlk Derece Mahkemesi"ne, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesi"ne gönderilmesine, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 18.02.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.