Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulu 2021/1194 Esas 2021/1762 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
VERGİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas No : 2021/1194
Karar No : 2021/1762


TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … Gayrimenkul
Yatırım Ortaklığı Anonim Şirketi
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVALI) : … Bakanlığı - …
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : Danıştay Dördüncü Dairesinin 02/03/2021 tarih ve E:2017/4268, K:2021/1335 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: 01/12/2017 tarih ve 30257 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Kurumlar Vergisi Genel Tebliği (Seri No:1)'nde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ (Seri No:13)'in iptali istemiyle dava açılmıştır.
Danıştay Dördüncü Dairesinin 02/03/2021 tarih ve E:2017/4268, K:2021/1335 sayılı kararı:
01/12/2017 tarih ve 30257 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Kurumlar Vergisi Genel Tebliği (Seri No:1)'nde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ (Seri No:13)'in tamamının iptali istemiyle dava açılmış ise de dava dilekçesinde ileri sürülen hukuka aykırılık sebepleri dikkate alınarak Tebliğ'in, "5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu'nun 5. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (d) işaretli bendinin (4) numaralı alt bendinde yer alan gayrimenkul yatırım fonları veya ortaklıklarının kazançlarına ilişkin istisna düzenlemesinin esas itibarıyla gayrimenkuller, gayrimenkul projeleri ve gayrimenkule dayalı haklardan oluşan bir portföyü işleten gayrimenkul yatırım fon veya ortaklıklarının kazançlarını kapsadığı; altyapı gayrimenkul yatırım ortaklıklarının ise münhasıran altyapı yatırım ve hizmetlerinden oluşan portföyü işletmek amacıyla kurulmaları, gayrimenkul, gayrimenkul projeleri ve gayrimenkule dayalı haklara altyapı yatırım ve hizmetleri ile ilişkili olmadıkları sürece yatırım yapamamaları nedeniyle bu ortaklıkların kazançlarının istisnaya tabi olmadığı"na ilişkin kısmıyla sınırlı olarak inceleme yapılmıştır.
Dava konusu edilen Tebliğ'in ilişkin bulunduğu gayrimenkul yatırım fon veya ortaklıklarının kazançlarına ilişkin istisna düzenlemesi, vergi mevzuatımıza ilk olarak, mülga 5422 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu'nun (1993 yılında eklenen) 8. maddesinin birinci fıkrasının (4-d) bendiyle girmiştir. Mezkur düzenleme 21/06/2006 tarih ve 26205 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu'nun 5. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (d) işaretli bendinin (4) numaralı alt bendinde de aynen korunmuştur. Anılan Kanun'un madde gerekçesinde, istisnanın amacının, sermaye piyasasının gelişmesine katkıda bulunmak, yeni oluşturulan sermaye piyasası kurumları araçlarının yerleşmesine yardımcı olmak, bireysel ve kurumsal tasarrufların sermaye piyasalarında değerlendirilmesine imkan sağlamak, bu kanalla sanayinin finansman ihtiyacına cevap vermek olduğu belirtilmiştir.
Dava dilekçesinde, Kurumlar Vergisi Kanunu'nun 5. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (d) işaretli bendinin (4) numaralı alt bendinde, işletilen portföye ilişkin bir ayrım yapılmaksızın gayrimenkul yatırım ortaklıklarının tüm faaliyetlerinin istisna olarak düzenlendiği, münhasıran altyapı faaliyetlerine özgü portföy oluşturan gayrimenkul yatırım ortaklıklarının istisna dışında kalmasının hukuka uygun olmadığı iddia edilmiştir.
İhtilafın çözümlenebilmesi için Anayasa Mahkemesinin 12/06/2020 tarih ve E:2019/115, K:2020/31 sayılı kararında belirtilen, "kurala bir anlam yüklenirken o kuralda öngörülen düzenlemenin getirilme sebebinin ve koşullarının da göz önünde bulundurulması gerektiği" yolundaki ilke de dikkate alınarak, Kurumlar Vergisi Kanunu'nun 5. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (d) işaretli bendinin (4) numaralı alt bendinde düzenlenen istisnanın, münhasıran altyapı hizmetleriyle ilgili portföyü işleten gayrimenkul yatırım ortaklıkları için de uygulanabilir olup olmadığının, gayrimenkul yatırım ortaklıkları ile altyapı gayrimenkul yatırım ortaklıklarının hem kavramsal, tarihsel, amaçsal açıdan ve özellikle de gayrimenkul yatırım ortaklıklarının bir takım faaliyet konularına getirilen istisnanın getiriliş nedenlerine ve uygulamanın yasalaştığı zamanda hangi konulara ve ne için uygulanmasının öngörüldüğü hususlarının hem de yasal mesnetleri açısından karşılaştırmalı olarak değerlendirilmesi gerekir.
Ülkemizde, nüfus artışı ve buna bağlı kırsal alanlardaki istihdam sorunu ile nüfusun şehirlere kayması neticesi, köylerden kentlere ve bilhassa da Başkente fazlaca göç olması zamanla çarpık yapılaşmalara neden olmuş ve bunun üzerine şehirleşme ve kentleşme alanlarında değişik plan ve programların yapılması zaruret halini almıştır. Sorunun çözümü için Cumhuriyetimizin ilk yıllarından itibaren değişik zamanlarda değişik enstrümanlar kullanılmış ise de istenen çözüme ulaşılamamıştır.
Bu nedenledir ki ilk örneklerine 19. yüzyılın ikinci yarısından sonra ABD'de rastlanan ve sonrasında 1960'lı yıllarda önemi gittikçe artan, akabinde kimi Avrupa ülkelerinde de yaygınlaşan gayrimenkul yatırım ortaklıkları, ülkemizde de 1990'lı yılların başından başlayarak dünyadaki örnekler göz önünde bulundurularak 1980'li yıllardaki ekonomideki liberalizmin bilhassa özel sektöre sağladığı yeni imkanlar, sermaye birikimine ve müteakiben de yatırımların artmasına, buna paralel konut sektöründe yeni bir anlayış ve yapılanmayla farklı organizasyon ve kurumsallaşmaların gerekliliğine binaen, Sermaye Piyasası Kanunu'nun yürürlüğüyle birlikte önce Sermaye Piyasası Kurulu teşekkül ettirilmiş, devamında da bu Kurulun teknik ve hukuki alt yapısı oluşturulduktan hemen sonra 1993 yılında faaliyetlerine vergisel açıdan istisna getirilen ve Türk Ticaret Kanunu’na göre kurulup Sermaye Piyasası Kurulunun izniyle faaliyette bulunmak üzere hukuksal, ekonomik ve konut sektöründe yeni bir finansal araç olarak sistemimize dahil olmuştur.
Gayrimenkul yatırım ortaklıkları, tasarruf sahiplerinden topladıkları fonları Sermaye Piyasası Kurulu tarafından izin verilen faaliyetlerde değerlendirerek bir portföy kuran ve bu portföyü yönetme amacıyla gerekli önlemleri alan kuruluşlar (Tuncel, 1997, GYO'ları ve Türkiye Uygulaması SPK, Yayın No:105); her türlü gayrimenkul yatırımına finansman sağlamak veya elde edilmek istenen bir gayrimenkul için pek çok yatırımcının sermayesini bir araya getiren anonim şirket (Akçay, Belgin 2000, Türkiye'de Yatırım Ortaklıklarının Değerlendirilmesi); Gayrimenkul Yatırım Ortaklığı Derneğince 2001 yılında tertiplenen "Gayrimenkul Zirvesi II” sonuç bilgilerini içeren kitapçıklarda da gayrimenkullere, gayrimenkule dayalı projelere ve gayrimenkule dayalı sermaye piyasası araçlarına yatırım yapmak suretiyle faaliyet gösteren özel bir şirket; Sermaye Piyasası Kurulunca da Gayrimenkul Yatırım Ortaklıklarına İlişkin Esaslar Tebliği'nde, gayrimenkullere, gayrimenkule dayalı sermaye piyasası araçlarına, gayrimenkul projelerine, gayrimenkule dayalı haklara ve sermaye piyasası araçlarına yatırım yapabilen, belirli projeleri gerçekleştirmek üzere adi ortaklık kurabilen ve Tebliğ'de izin verilen diğer faaliyetlerde bulunabilen sermaye piyasası kurumları olarak tanımlanmıştır.
2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu'nun 29/04/1992 tarih ve 3794 sayılı Kanun'la değişik 32. maddesinde ise yatırım ortaklıkları sermaye piyasasında faaliyet gösteren kurumlar arasında sayılmış; 35. maddesinde, yatırım ortaklıkları, sermaye piyasası araçları, gayrimenkul, altın ve diğer kıymetli madenler portföyünü işletmek amacıyla kurulan anonim ortaklıklar olarak tanımlanmış, kuruluş ve faaliyetleri ise Sermaye Piyasası Kurulunun iznine tabi tutulmuştur.
Gayrimenkul yatırım ortaklıklarının kuruluş, amaç ve faaliyetlerine ilişkin olarak ilk ayrıntılı düzenleme, 22/07/1995 tarih ve 22351 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Gayrimenkul Yatırım Ortaklıklarına İlişkin Esaslar Tebliği ile bu Tebliğ'e ek olarak 1996 yılında yayımlanan Tebliğ'de yapılmıştır.
6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu’na istinaden 28/05/2013 tarih ve 28660 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Gayrimenkul Yatırım Ortaklıklarına İlişkin Esaslar Tebliği (III.48.1) temel ve güncel mevzuat halini almıştır. Anılan Tebliğ'de, gayrimenkul yatırım ortaklıklarının ana faaliyet konusunun, ortaklık portföyünü oluşturmak, bu portföyün değerini koruyacak ve yükseltecek önlemler alarak portföyü yönetmek olduğu, gayrimenkule dayalı oluşturdukları portföylerini yönetirken faaliyetlerini gerçekleştirebilmek için borçlanabilecekleri, borçlarına karşılık teminat verebilecekleri, varlığa dayalı menkul kıymet ihraç edip bazı kuruluşlara iştirakte bulunabilecekleri ve portföylerindeki gayrimenkullerin satış veya satış vaadi sözleşmelerine ya da satışından kaynaklanan senetli alacaklarına dayalı olarak varlığa dayalı menkul kıymet ihraç ederek de finansman ihtiyaçlarını karşılayabilecekleri, ayrıca gayrimenkul yatırım ortaklıklarının, işletmeci şirketlere, diğer gayrimenkul yatırım ortaklıklarına, faaliyet konusu sadece gayrimenkul olan yurt dışında kurulu şirketlere iştirakte bulunabilecekleri açıklanmıştır. Tebliğ'in 23. maddesinde, bu tür yatırım ortaklıklarının yapamayacakları işler sayılmış; 24. maddesinde de yönettikleri portföylere belli oranlarda sınırlamalar getirilmiştir.
Başlangıçta, gayrimenkul yatırım ortaklıklarının doğumuna yol açan sebep, bugün dahi ihtiyaç duyulan, büyük gayrimenkul projelerini gerçekleştirmenin çok büyük kaynaklar ve profesyonellik gerektirmesidir. Tek başlarına fonlayamayacakları projeleri, halktan topladıkları fonlarla gerçekleştiren ortaklıklar ve yine tek başlarına yapamayacakları gayrimenkul yatırımını gayrimenkul yatırım ortaklıkları aracılığı ile gerçekleştiren küçük yatırımcılar karşılıklı olarak kazanmakta ve ekonomik kalkınmaya destek olmaktadır. İlk yıllarında daha çok kiralık gayrimenkul portföylerine yatırım yaparak büyüyen gayrimenkul yatırım ortaklıkları sonraları gayrimenkul geliştirme projelerine kaymışlar, ağırlıklı olarak da konut ve alışveriş merkezi yatırımlarına yönelmişler ve ticari gayrimenkullerden oluşan portföyler oluşturmuşlardır.
Gayrimenkul yatırım ortaklıkları, gayrimenkulün genel yapısına bağlı olarak gayrimenkul finansmanında yaşanılan sıkıntılar, sabit yatırımlar olan gayrimenkullerin menkul kıymetleştirilmesine duyulan ihtiyaçtan doğmuştur. Gayrimenkul yatırım ortaklıkları, hukuken müesseseleşmeyle birlikte ana amacı doğrultusunda, finansman problemi yaşayan gayrimenkul sektörüne kaynak yaratmış; halka açılma ile toplanan fonların gayrimenkul sektörüne yönlendirilmesinin yanı sıra, kısıtlı birikimleriyle verimli bir gayrimenkul yatırımı yapamayan tasarruf sahiplerinin yaratılan değer artışından faydalanmalarını sağlamış; kurumsal ve profesyonel bir yatırımcı tabanı oluşturmuş ve bugüne kadar çeşitli imkansızlıklar yüzünden devam edegelen ve yetersiz kat karşılığı kooperatif ve benzeri oluşumlara alternatif ve şeffaf bir model olmuştur. (E. Taner Şahin, Yüksek Lisans Tezi, Gazi Üniv., Fen Bil. Enst. 2010)
Altyapı gayrimenkul yatırım ortaklıkları ise, 29/01/2009 tarih ve 27125 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Altyapı Gayrimekul Yatırım Ortaklıklarına İlişkin Esaslar Tebliği (Seri:VI, No:24) ile altyapı gayrimenkul yatırım ortaklığı adı altında nevi şahsına münhasır bir müessese olarak düzenlenmiştir.
Anılan Tebliğ'in 1. maddesinde, altyapı gayrimenkul yatırım ortaklıklarının amacı, portföy işletmeciliği faaliyet izinlerine, organizasyon yapılarına, ihraç edecekleri sermaye piyasası araçlarının Sermaye Pisayası Kurulu kaydına alınmasına, yatırım faaliyetlerine, kamuyu aydınlatma ve yatırımcıların bilgilendirilmesi yükümlülüklerine ilişkin esas ve usulleri belirlemek olarak gösterilmiştir. Tebliğ'in 2. maddesinde, dayanağının, 28/07/1981 tarih ve 2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu'nun 22. maddesinin (o) bendi ile 35 ve 36. maddeleri ve 08/11/1998 tarih ve 23517 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Gayrimenkul Yatırım Ortaklıklarına İlişkin Esaslar Tebliği (Seri:VI, No:11) olduğu belirtilmiştir.
Tebliğ'in 3. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde, altyapı yatırım ve hizmetlerinin, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nda düzenlenen merkezi yönetim kapsamındaki kamu idareleri, sosyal güvenlik kurumları, mahalli idareler ve kamu iktisadi teşebbüsü tarafından yürütülen tarım, sulama, madencilik, imalat, enerji, ulaştırma, haberleşme, bilgi teknolojileri, turizm, konut, kültür, kentsel ve kırsal altyapı, belediye hizmetleri, kentsel dönüşüm, çevre, araştırma-geliştirme hizmetleri ile eğitim, sağlık, adalet, güvenlik ve genel idare altyapısı yatırım ve hizmetlerinden oluştuğu belirtilmiştir. Fıkranın (c) bendinde de, altyapı şirketinin, 08/06/1994 tarih ve 3996 sayılı Bazı Yatırım ve Hizmetlerin Yap-İşlet-Devret Modeli Çerçevesinde Yaptırılması Hakkında Kanun'da tanımlanan sermaye şirketini veya yabancı şirketi, altyapı yatırım hizmetlerini ilgili mevzuatta düzenlenen diğer kamu-özel işbirliği modelleri çerçevesinde yürütecek şirketi veya merkezi yönetim kapsamındaki kamu idareleri, sosyal güvenlik kurumları, mahalli idareler ve kamu iktisadi teşebbüsü tarafından yürütülen altyapı yatırım ve hizmetlerini gerçekleştirmek üzere kurulan şirketi ifade ettiği kurala bağlanmıştır. Tebliğ'in 19. maddesinin (1) numaralı fıkrasında, altyapı gayrimenkul yatırım ortaklıklarının münhasıran altyapı yatırım ve hizmetlerinin dahil olduğu portföyü işletebileceği ve işbu portföyün de a) altyapı yatırım ve hizmetleri, b) altyapı yatırım ve hizmetlerine ilişkin projeler, c) a ve b bentlerinde yer alan unsurlara dayalı hak ve sermaye piyasası araçlarından oluşacağı; aynı maddenin (2) numaralı fıkrasında ise, münhasıran belirli bir projeyi gerçekleştirmek üzere kurulan bu ortaklıkların, başka bir projeyi portföylerine dahil edemeyecekleri belirtilmiştir.
Mezkur Tebliğ'in sözü edilen düzenlemeleri uyarınca, altyapı yatırım ve hizmetlerinden oluşan portföyü işleten ortaklıkların, münhasıran bu faaliyette bulunmak üzere kurulmaları/dönüşmeleri ve ortaklık esas sözleşmesinde de bu yönde hüküm bulundurmaları zorunludur. Buna göre, münhasıran altyapı yatırım ve hizmetlerinden oluşan portföyü işletecek ortaklıklar, altyapı yatırım ve hizmeti ile ilişkili olmayan gayrimenkuller, gayrimenkul projeleri ve gayrimenkule dayalı haklara yatırım yapamayacaklardır.
Altyapı gayrimenkul yatırım ortaklığının hukuksal alt yapısı oluşturulmadan önce, ekonomik veya diğer başka nedenlerle köyden kente göç dalgasının giderek artan bir şekilde şehirlere akması sonrasında şehirlerin ve bilhassa da Başkentin artan nüfusuna paralel yapılaşmanın ve buna mukabil altyapı hizmetlerini yürüten mahalli birimlerin kendi gelir kaynakları yanında, merkezi yönetimden aldığı mali destekle istenen çözümü sağlamada yaşadığı güçlük ve devamında düştüğü ekonomik sıkıntı üzerine, 2007 yılından başlayarak girişilen ve yeni hal çaresi olarak başvurulan "özelleştirme" çabalarının da başarıya ulaşmaması sonrası Sermaye Piyasası Kurulunun getirdiği bir çözüm olarak 2009 yılında yürürlüğe konulan kuruluş ve teknik şartları belirtilen bir Tebliğ ile ortaya konulmuşsa da, arzulanan bir sonuç alınmadığı hatta, altyapı gayrimenkul yatırım ortaklığı adı altında bir kurumsal yapının ortaya çıkmadığı görülmektedir.
Başkentin belirtilen altyapı sorunlarından, özellikle doğalgaz dağıtım ve pazarlamasından kaynaklı kısmının 2013 yılında yapılan özelleştirme ile davacı şirkete ihale olunması, 2009 yılında dünyada bir örneği bulunmayan Altyapı Gayrimenkul Yatırım Ortaklıklarına İlişkin Esaslar Tebliği (Seri:VI, No:24)'nin 2014 yılında mülga olmasıyla, 1990 yılında hukuksal temeli atılan 1995 yılında görev ve faaliyet alanları saptanarak tanımı yapılan, 2013 yılında da son halini alan, hukuksal alt yapısının oluştuğu yıldan bu tarafa görev ve faaliyet alanı değişmeden 2014 yılına gelindiğinde Tebliğ ile altyapı faaliyetlerinde bulunmak üzere gayrimenkul yatırım ortaklığı kurulabileceği ya da koşulları taşıyan şirketlerin gayrimenkul yatırım ortaklığına dönüşebileceğinin kabul edilmesiyle davacı şirket, 2016 yılında sadece altyapı hizmetlerinin yatırımında faaliyette bulunmak üzere gayrimenkul yatırım ortaklığı statüsü kazanmıştır.
Yukarıda yapılan açıklama ve değerlendirmelerden sonra, 5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu'nun 5. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (d) işaretli bendinin (4) numaralı alt bendiyle, gayrimenkul yatırım ortaklıkların kazançlarına ilişkin getirilen istisnadan yararlanacak olan gayrimenkul yatırım ortaklıklarının niteliklerinin neler olduğunu tespit edilmesi gerekmektedir.
Tarihsel sürecin başından bu tarafa gayrimenkul yatırım ortaklığının amacı, getiri potansiyeli yüksek gayrimenkullere, gayrimenkule dayalı projelere yatırım yapmak, portföyündeki gayrimenkullerden kira geliri ve gayrimenkul alım satım kazancı elde etmek olan gayrimenkul yatırım ortaklığı, yıl sonunda bu kazancı, Sermaye Piyasası Kurulu düzenlemeleri çerçevesinde, ortaklarına temettü olarak dağıtabilmekte ve böylece gayrimenkul gelirini ortaklarına aktarabilmektedir.
Sadece altyapı hizmetleri yatırımı yapmak koşuluyla kurulan ya da dönüşen gayrimenkul yatırım ortaklıklarının portföyü ise, gayrimenkul yatırım ortaklığı statüsündeki yapıdan tamamen farklı alanlardadır. Hatta, altyapı gayrimenkul yatırım ortaklığına bakarak, üstyapı gayrimenkul yatırım ortaklığı denilebilecek gayrimenkul yatırım ortaklıklarının faaliyet alanlarıyla ilgili portföy oluşturmaları yasaktır.
Gayrimenkul yatırım ortaklığıyla, konut sektörüne; likiditesi düşük olan gayrimenkule yatırım yapan bir şirketin payları satın alınarak gayrimenkul yatırımının likidite edilmesi sorununu ortadan kaldırmakta iken belirtilen durum altyapı gayrimenkul yatırım ortaklıklarında söz konusu dahi olmamakta, bu yapıda bir nevi özelleştirme müessesesindeki amaca matuf faaliyet yürütülmektedir.
Dahası, gayrimenkul yatırım ortaklıkları, sadece gayrimenkule dayalı portföy işletmeciliği faaliyeti kapsamında faaliyet gösterebilmekte ve aktiflerinde makine ve ekipman bulunduramamakta, inşaat işlerini kendileri üstlenememekte, proje yapamamakta, sadece inşaatını başka şirketlerin gerçekleştirdiği projelere finansman sağlayabilmektedir. Altyapı hizmet yatırımı yapmak amaçlı kurulan gayrimenkul yatırım ortaklıklarının ise bu durumun aksine, altyapı hizmetlerinin gerektirdiği projelendirme ve inşa işlerini kendisinin yapmasına, bu işlerin gereği makine vs. ekipmana sahip olmasına bir engel olmadığı gibi altyapı hizmet yatırımlarında bulunan şirketlere finansal destek sağlayıcı bir misyon da üstlenmemektedir.
Tarihsel ve amaçsal açıdan bakıldığında, 5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu'nun 5. maddesinde yer alan gayrimenkul yatırım fonları veya ortaklıklarının kazançlarına ilişkin istisna, inşaat ve müteahhitlik faaliyetlerinin yoğun olduğu ülkemizde, gayrimenkulde kurumsallaşmayı teşvik etmek amaçlı olarak sadece gayrimenkul yatırımları alanında faaliyet gösteren, yaptığı işin mahiyeti de buna uygun olan gayrimenkul yatırım ortaklıklarına tanınmıştır. Bu istisna, gayrimenkul yatırımları dışındaki kazançları kapsamamakta olup bir başka ifadeyle gayrimenkul yatırım ortaklıklarının her türlü kazançlarına tanınmış değildir.
Sermaye Piyasası Kanunu uyarınca Sermaye Piyasası Kurulu tarafından 1995-2013 yılları arasında yayımlanan tebliğlerdeki, "bir şirketin gayrimenkul yatırım ortaklığı olabilmesi için sadece gayrimenkule dayalı portföy işletmeciliği faaliyeti kapsamında faaliyet göstermeleri gerektiği, aktiflerinde makine ve ekipman bulunduramayacakları, inşaat işlerini kendilerinin üstlenemeyeceği, proje yürütemeyecekleri, yalnızca inşaatını başka şirketlerin gerçekleştirdiği projelere finansman sağlayabilecekleri" yolundaki şartlar, istisnanın sadece gayrimenkul ve gayrimenkule dayalı yatırımla ilgili kazançlara uygulanabileceğine dair hukuki değerlendirmeyi teyit etmektedir.
Gayrimenkul yatırım ortaklıkları ile altyapı gayrimenkul yatırım ortaklıklarının kuruluş, usul ve çalışma esasları her ne kadar aynı mevzuatta belirlense de münhasıran altyapı hizmetlerinin ifası amaçlı faaliyette bulunmak üzere kurulan altyapı gayrimenkul yatırım ortaklıklarının; 1992 tarihli Sermaye Piyasası Kanunu'nda yapılan değişiklikle mevzuatımıza giren, akabinde mülga 5422 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu'nun 8. maddesinin birinci fıkrasının (4-d) bendiyle getirilen istisna hükmüyle vergisel açıdan teşvik olunan gayrimenkul yatırım ortaklıklarının bir türü olduğu ve dolayısıyla altyapı hizmetlerinin icrası amaçlı altyapı gayrimenkul yatırım ortaklığı ile gayrimenkul yatırım ortaklıklarının iki ayrı kurumsal yapı olduğu da tartışmasızdır.
Bu açıdan bakıldığında, Kurumlar Vergisi Kanunu'nda gayrimenkul yatırım ortaklıklarının belirtilen kazanç konularına tanınan istisna, gayrimenkul yatırım ortaklıklarının sırf bu ünvana sahip olmaları nedeniyle getirilmiş olmayıp öz, içerik ve anlam yönünden, kuruluş amaçlarına uygun icra edecekleri faaliyet konularına ilişkindir. Yoksa, kuruluş amacı ne olursa olsun adı gayrimenkul yatırım ortaklığı olan tüm şirketler açısından kanunun vazetmediği bir alandaki tüm faaliyetlerin istisna kapsamında olduğu kabul edilemez. Kanun koyucu, yukarıda ayrıntılı olarak aktarılan özellikteki gayrimenkul yatırım ortaklıklarının kazançlarına özgü istisna düzenlemesi yapmıştır. Yani, kanun koyucu gayrimenkulde kurumsallaşmayı teşvik etmek amaçlı olarak sadece gayrimenkul yatırımları alanında faaliyet gösteren, yaptığı işin mahiyeti de buna uygun olan gayrimenkul yatırım ortaklıklarının kazançlarına istisna getirmiştir. Vergilendirmede genel kural, kanunla belirlenmiş konulardan, diğer bir anlatımla vergi kapsamına alınmış konulardan vergi alınmasıdır. 5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu'ndaki istisna hükmü, bu genel hükmü sınırlandırmıştır. Kanun koyucu, bu istisnayı sadece belirtilen nitelikteki gayrimenkul yatırım ortaklıklarına münhasır tutmuştur. Bu nedenle, istisnanın altyapı gayrimenkul yatırım ortaklıkları için de geçerli olduğu söylenemez. İstisna hükmünün geniş yorumlanması, istisna kapsamında olmayan bir kazancın vergiden istisna edilmesi sonucunu doğurur. Böyle bir durum ise genel kuralın değiştirilmesi anlamına gelir ki Anayasa’nın 73. maddesindeki verginin kanuniliği ilkesi buna müsaade etmez. Bu ilke, vergi istisnasını da kapsamaktadır.
Şu halde, asıl faaliyet konusu ve portföyü altyapı hizmetlerine dönük yatırım ve işletilmesi olan şirkete gayrimenkul yatırım ortaklığı statüsünün verilmesi tek başına o gayrimenkul yatırım ortaklığının faaliyet konularıyla ilişkilendirilecek kazancının da istisna kapsamında sayılmasını gerektirmeyecektir. Zira, 1993 yılında mülga 5422 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu'nun 8. maddesine eklenen, 5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu'nun 5. maddesinde de aynen yer verilen istisna hükmünün; gayrimenkul yatırım ortaklıklarından farklı bir yapısı bulunan, gayrimenkul yatırım ortaklıklarınca yapılması beklenen alanların dışında portföy oluşturan altyapı gayrimenkul yatırım ortaklıklarının faaliyetlerini de kapsayacağının kabul edilmesi halinde, Sermaye Piyasası Kurulu eliyle istisna uygulamasına tabi tutulan belli başlı imtiyazlı grupların, kişilerin, sektörlerin ortaya çıkması kaçınılmaz hale gelir ki bu durum vergilerin kanuniliği ilkesiyle bağdaşmayacaktır.
Bu durum karşısında, tabi olduğu Tebliğ'de gösterilen usul ve esaslar muvacehesinde kuruluş amacı gayrimenkule ve gayrimenkule dayalı sermaye piyasası araçlarına yatırım yapmak olan, yine, ilgili Tebliğ'lerde sayılan faaliyet konularınında portföy oluşturmak üzere kurulmasını gerektirir nedenler açısından ihdas edildiği anlaşılan istisna hükmünün, kuruluş sözleşmesinde; belirtilen amaç ve faaliyetleri gerçekleştiremeyeceği açıklanan, sadece "gayrimenkul" kavramı ile altyapı faaliyetlerinde kullanılan ve faaliyetin gereğine binaen gerekli alet ve adavetten dolayı sahip olunan irtifak hakkı nedeniyle ilişkilendirilebilen "altyapı yatırım ortaklıklarına", bir şekilde, gayrimenkul yatırım ortaklığı statüsü verilmesi, o ortaklıkların portföyünü oluşturan kazançların kurumlar vergisinden istisna edilmesini gerekli kılmayacaktır.
Açıklanan nedenlerle, dava konusu Tebliğ'in iptali istenen, "portföyü, altyapı yatırım ve hizmetleri gibi diğer varlık ve haklardan oluşan yatırım fon veya ortaklıklarının kazançlarının Kurumlar Vergisi Kanunu'nun 5. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (d) işaretli bendinin (4) numaralı alt bendi kapsamında istisnaya konu edilmesinin mümkün olmadığı"na dair bölümünün, istisna hükmünün uygulama alanını daraltmadığı ve hukuki durumu tespit ve açıklamaktan öte bir sonuç içermediği sonucuna varıldığından dava konusu düzenlemede hukuka aykırılık görülmemiştir.
Daire, bu gerekçeyle davayı reddetmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Daire kararında Tebliğ'in sadece bir kısmı ile ilgili olarak inceleme yapıldığı belirtilmiş ise de Tebliğ'de belirtilen şekilde bir hükmün bulunmadığı, Tebliğ'in tamamının incelenerek iptal edilmesi gerektiği, kanundaki istisnanın kapsamını daraltması nedeniyle Tebliğ'in kesin ve yürütülmesi gereken işlem mahiyetinde olduğu, Kurumlar Vergisi Kanunu'nun 5. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (d) işaretli bendinin (4) numaralı alt bendine göre işletilen portföye ilişkin bir ayrım yapılmaksızın tüm gayrimenkul yatırım ortaklıklarının kazançlarının istisna kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, anılan maddenin (2) numaralı fıkrasında Maliye Bakanlığına sadece istisnanın uygulanmasına ilişkin usulleri tespit etme konusunda yetki verildiği, istisnanın kapsamının daraltılmasının bu yetki kapsamında değerlendirilemeyeceği, 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu'nun 48. maddesi ile yatırım ortaklıklarını tanımlama yetkisinin Sermaye Piyasası Kuruluna verildiği, bu nedenle Sermaye Piyasası Kurulunun yetkisi kapsamında bulunan konuya ilişkin olarak düzenleme içeren dava konusu Tebliğ'in yetki nedeniyle iptal edilmesi gerektiği, temyize konu kararda bu konuya ilişkin olarak bir değerlendirme yapılmadığı ve sermaye piyasası mevzuatı dikkate alınmaksızın karar verildiği, "gayrimenkul yatırım ortaklığı" unvanının ancak mevzuatta belirtilen şartların yerine getirilmesi halinde Sermaye Piyasası Kurulu ve diğer kurumların onayı alınarak kullanılabileceği, Daire kararında atıf yapılan eserlerin üçünde yer alan gayrimenkul yatırım ortaklığı tanımlarının güncel olmadığı, ayrıca, atıf yapılan eserlerden birinde altyapı gayrimenkul yatırım ortaklıklarının da gayrimenkul yatırım ortaklığı olduğu vurgulanmasına rağmen kararda bu hususa değinilmediği, gayrimenkul sektörünün tarihsel gelişiminin konu ile bir ilgisinin bulunmadığı, Kurumlar Vergisi Kanunu'ndaki istisnaya ilişkin düzenlemenin lafzı açık olmasına rağmen yorum yapılmak suretiyle karar verildiği belirtilerek Daire kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Yeni bir düzenleme getirmeyen ve kanundaki düzenlemeleri açıklayan dava konusu Tebliğ'in kesin ve yürütülmesi gereken işlem mahiyetinde olmadığı, Kurumlar Vergisi Kanunu'nda gayrimenkul yatırım ortaklıklarının kazançlarının istisna olduğu yolunda düzenlemenin yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan sermaye piyasası mevzuatına göre gayrimenkul yatırım ortaklıklarının faaliyet alanının gayrimenkul alım, satımı ve kiralaması faaliyetiyle sınırlı olduğu ve altyapı yatırım ve hizmetlerinin gayrimenkul yatırım ortaklıklarının faaliyet alanı içine girmediği, altyapı yatırım ve hizmetleri ile bu kapsamda tesis edilen intifa haklarının gayrimenkul olarak değerlendirilemeyeceği, münhasıran altyapı yatırım ve hizmetlerinden oluşan portföyü işletmek amacıyla kurulan gayrimenkul yatırım ortaklıklarının, altyapı yatırım ve hizmetleri ile ilişkili olmayan gayrimenkuller, gayrimenkul projeleri ve gayrimenkule dayalı haklara yatırım yapamayacakları, kanun koyucunun, istisnaya ilişkin kanuni düzenlemenin yapıldığı tarihte mevzuatımızda dahi olmayan münhasıran altyapı yatırım ve hizmetlerinden oluşan portföyü işleten gayrimenkul yatırım ortaklıklarının kazançlarının istisnadan faydalanmasını arzu ettiğinin ileri sürülmesinin akla ve mantığa aykırı olduğu, Sermaye Piyasası Kanunu ile yatırım ortaklıklarını tanımlama yetkisi Sermaye Piyasası Kuruluna verilmiş ise de hangi kazançların kurumlar vergisinden istisna olacağı konusunda Sermaye Piyasası Kurulunun düzenleme yapma yetkisinin bulunmadığı, böyle bir yetkinin verilmesinin verginin kanuniliği ilkesine aykırı olacağı, vergi kanunları bazı kavramları ait oldukları hukuk dalından farklı tanımlamış ise artık bu tanımın esas alınması gerektiği, dolayısıyla Sermaye Piyasası Kurulu tarafından yayımlanan Gayrimenkul Yatırım Ortaklıklarına İlişkin Esaslar Tebliği (III.48.1)'ndeki gayrimenkul yatırım ortaklığı tanımının sermaye piyasası mevzuatı açısından geçerli olduğu ve vergi kanunları açısından hüküm ifade etmeyeceği, kanun koyucunun gayrimenkul piyasasını desteklemek için getirdiği istisnanın, doğalgaz satışından elde edilen kazancı kapsadığının kabul edilemeyeceği, Sermaye Piyasası Kurulunun münhasıran altyapı yatırım ve hizmetlerinden oluşan portföyü işleten gayrimenkul yatırım ortaklıklarının kazançlarının istisna kapsamında olmadığı görüşünde olduğu belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … 'İN DÜŞÜNCESİ: 5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu'nun 5. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (d) işaretli bendinin (4) numaralı alt bendi ile getirilen istisnanın kapsamını daraltan ve Anayasa’nın 73. maddesinde dayanağını bulan verginin kanuniliği ilkesine aykırılık teşkil eden dava konusu Tebliğ'in münhasıran altyapı yatırım ve hizmetlerinden oluşan portföyü işleten gayrimenkul yatırım ortaklıklarının kazançlarının kurumlar vergisi istisnasından yararlanamayacağı yönündeki düzenlemelerinde hukuka uygunluk bulunmadığından davanın reddi yolunda verilen Daire kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulunca, dosya tekemmül ettiğinden davacının yürütmenin durdurulması istemi hakkında bir karar verilmeksizin Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlenildikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY:
Dava konusu, 01/12/2017 tarih ve 30257 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Kurumlar Vergisi Genel Tebliği (Seri No:1)'nde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ (Seri No:13)'de gayrimenkul yatırım ortaklıklarına ilişkin mevzuatta yapılan değişikliklere değinildikten sonra aşağıdaki düzenlemelere yer verilmiştir.
"Söz konusu değişiklikler sonrasında III-48.1 sayılı Gayrimenkul Yatırım Ortaklıklarına İlişkin Esaslar Tebliğinde yer alan düzenlemelere göre altyapı gayrimenkul yatırım ortaklıkları, münhasıran altyapı yatırım ve hizmetlerinden oluşan portföyü işletmek amacıyla kurulan veya dönüşen şirketler olup, altyapı yatırım ve hizmetleri ile ilişkili olmayan gayrimenkuller, gayrimenkul projeleri ve gayrimenkule dayalı haklara yatırım yapamamaktadırlar. Diğer taraftan, anılan Tebliğ kapsamındaki gayrimenkul yatırım ortaklıklarının da ana faaliyet konularına ilişkin gayrimenkul veya gayrimenkul projelerine bağlı olarak yürütülen ve arızi nitelik taşıyanlar hariç olmak üzere, altyapı yatırım ve hizmetleri ile bunlar kapsamındaki varlık ve haklara yatırım yapamayacakları düzenlenmiştir.
III-48.1 sayılı Tebliğde münhasıran altyapı yatırım ve hizmetlerinden oluşan portföyü işletecek gayrimenkul yatırım ortaklıkları için asgari çıkarılmış sermaye ve öz sermaye şartına, kuruluş ve dönüşümü takip eden belli bir süre içinde payların halka arz edilmesine veya nitelikli yatırımcılara satılma zorunluluğuna, yapılacak yatırımlarla ilgili asgari şartlara ilişkin ayrıntılı ve gayrimenkul yatırım ortaklıklarından ayrışan düzenlemeler yapılmıştır.
Bu kapsamda, gayrimenkul yatırım fon veya ortaklıklarının kazançlarına yönelik olarak 1992 yılında 3824 sayılı Kanunla yapılan değişiklikle ihdas edilen ve 5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanununun 5'inci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinin (4) numaralı alt bendinde de aynen korunan istisna düzenlemesi, esas itibarıyla gayrimenkuller, gayrimenkul projeleri ve gayrimenkule dayalı haklardan oluşan bir portföyü işleten gayrimenkul yatırım fon veya ortaklıklarının kazançlarını kapsamaktadır. Söz konusu gayrimenkul yatırım fon veya ortaklıklarının portföylerini oluştururken, Sermaye Piyasası Kurulunun belirlediği gayrimenkullere, gayrimenkul projelerine ve gayrimenkule dayalı haklara yatırım yapma zorunluluk oranından kalan kısmını mevduat, katılma hesabı, repo, iştirak ve belirlenen diğer varlık ve haklardan oluşturmaları istisna uygulanmasına engel teşkil etmeyecektir.
Portföyü, yukarıda belirtilen gayrimenkul yatırım fon veya ortaklıklarından farklı olarak, altyapı yatırım ve hizmetleri gibi diğer varlık ve haklardan oluşan yatırım fon veya ortaklıklarının kazançlarının Kanunun 5'inci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinin (4) numaralı alt bendi kapsamında istisnaya konu edilmesi mümkün değildir. Bu fon veya ortaklıkların, sermaye piyasası mevzuatına göre kurulmuş olmaları ya da unvanlarında “Gayrimenkul Yatırım Fonu” veya “Gayrimenkul Yatırım Ortaklığı” ibarelerinin bulunması, bunların anılan istisnadan faydalanmasını sağlamayacaktır.”
İLGİLİ MEVZUAT:
2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 73. maddesinin üçüncü fıkrasında, vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerin kanunla konulacağı, değiştirileceği veya kaldırılacağı; dördüncü fıkrasında, vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerin muaflık, istisnalar ve indirimleriyle oranlarına ilişkin hükümlerinde kanunun belirttiği yukarı ve aşağı sınırlar içinde değişiklik yapmak yetkisinin Cumhurbaşkanına verilebileceği hükme bağlanmıştır.
Mülga 2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu'nda 13/05/1992 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan 3794 sayılı Kanun ile yapılan değişlikle birlikte gayrimenkul portföyü işletmek amacıyla yatırım ortaklıklarının kurulabilmesine olanak sağlanmıştır. 2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu'nun anılan Kanun ile değişik 35. maddesinin birinci fıkrasında, yatırım ortaklıkları; sermaye piyasası araçları, gayrimenkul, altın ve diğer kıymetli madenler portföylerini işletmek amacıyla kurulan anonim ortaklıklar olarak tanımlanmış ve bu portföylerin müstakilen bu unsurlardan oluşabileceği gibi karma da olabileceği belirtilmiş; 36. maddesinin ikinci fıkrasında, yatırım ortaklıklarının protföylerinde bulunduracakları kıymetler itibariyle türleri, değerleme esasları, portföy sınırlamaları, yönetim ilkeleri, kâr dağıtım esasları, saklama usul ve esasları, tabi olacakları yükümlülükler ve tasfiye ile sona ermelerine ilişkin esasları belirleme konusunda Sermaye Piyasası Kuruluna yetki verilmiştir.
Mülga Sermaye Piyasası Kanunu'nda 3794 sayılı Kanun ile değişiklik yapıldıktan sonra mülga 5422 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu'nun 8. maddesinin birinci fıkrasının (12) numaralı bendinde 11/07/1992 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan 3824 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikle gayrimenkul yatırım fonları veya ortaklıklarının kazançlarının kurumlar vergisinden istisna olduğu hükme bağlanmıştır.
Mülga Sermaye Piyasası Kanunu'nun verdiği yetki uyarınca Sermaye Piyasası Kurulunca, gayrimenkul yatırım ortaklıklarının tanımı, kuruluşu, amacı ve faaliyetlerine ilişkin ilk düzenleme, 22/07/1995 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan Gayrimenkul Yatırım Ortaklıklarına İlişkin Esaslar Tebliği (Seri:VI, No:7) ile yapılmıştır. Anılan Tebliğ'de, gayrimenkul yatırım ortaklıkları; bu Tebliğ'in 16. maddesinde belirtilen gayrimenkuller ve gayrimenkule dayalı sermaye piyasası araçlarından oluşan portföyü işleten ve gayrimenkule dayalı projelere yatırım yapan sermaye piyasası kurumları olarak tanımlanmıştır. Tebliğ'in “Faaliyet Esasları” başlıklı 16. maddesinde, gayrimenkul yatırım ortaklıklarının; gayrimenkule dayalı sermaye piyasası araçlarına (gayrimenkul sertifikası ve konut kredileri karşılığında ihraç edilen varlığa dayalı menkul kıymetler gibi), bina, arsa ve araziden oluşan gayrimenkullere, gayrimenkule dayalı projelere ve kira geliri elde etmek amacıyla bitmiş veya asgari %50'si tamamlanmış gayrimenkullere yatırım yapabilecekleri ve gayrimenkuller üzerinde intifa hakkı kurabilecekleri ve bu hakkı kullanabilecekleri belirtilmiştir.
08/11/1998 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan Gayrimenkul Yatırım Ortaklıklarına İlişkin Esaslar Tebliği (Seri:VI, No:11) ile Gayrimenkul Yatırım Ortaklıklarına İlişkin Esaslar Tebliği (Seri:VI, No: 7) yürürlükten kaldırılmıştır. Gayrimenkul Yatırım Ortaklıklarına İlişkin Esaslar Tebliği (Seri:VI, No:11)’nin 4. maddesinde, gayrimenkul yatırım ortaklığı bu Tebliğ ile belirlenmiş usul ve esaslar dahilinde, gayrimenkullere, gayrimenkule dayalı sermaye piyasası araçlarına, gayrimenkul projelerine, gayrimenkule dayalı haklara ve sermaye piyasası araçlarına yatırım yapabilen, belirli projeleri gerçekleştirmek üzere adi ortaklık kurabilen ve Tebliğ'de izin verilen diğer faaliyetlerde bulunabilen sermaye piyasası kurumları olarak tanımlanmıştır. Tebliğ'in 5. maddesinde ise gayrimenkul yatırım ortaklıklarının belirli bir projeyi gerçekleştirmek amacıyla süreli, belirli alanlarda yatırım yapmak amacıyla süreli veya süresiz, amaçlarında bir sınırlama olmaksızın süreli veya süresiz olarak kurulabilecekleri kuralına yer verilmiştir.
5422 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu, 21/06/2006 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan 5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu ile yürürlükten kaldırılmıştır. 5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu'nun 5. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (d) işaretli bendinin (4) numaralı alt bendinde, Türkiye'de kurulu gayrimenkul yatırım fonları veya ortaklıklarının kazançlarının kurumlar vergisinden istisna olduğu; (2) numaralı fıkrasında, Maliye Bakanlığının istisnanın uygulanmasına ilişkin usulleri tespit etmeye yetkili olduğu belirtilmiştir.
Sermaye Piyasası Kurulunca, altyapı yatırım ve hizmetlerinden oluşan portföyü işleten gayrimenkul yatırım ortaklıklarına ilişkin ilk düzenleme ise 29/01/2009 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan Altyapı Gayrimenkul Yatırım Ortaklıklarına İlişkin Esaslar Tebliği (Seri:VI, No:24) ile yapılmıştır. Tebliğ'in 3. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendinde, altyapı yatırım ve hizmetlerinin; 10/12/2003 tarih ve 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nda düzenlenen merkezi yönetim kapsamındaki kamu idareleri, sosyal güvenlik kurumları, mahalli idareler ve kamu iktisadi teşebbüsü tarafından yürütülen tarım, sulama, madencilik, imalat, enerji, ulaştırma, haberleşme, bilgi teknolojileri, turizm, konut, kültür, kentsel ve kırsal altyapı, belediye hizmetleri, kentsel dönüşüm, çevre, araştırma-geliştirme hizmetleri ile eğitim, sağlık, adalet, güvenlik ve genel idare altyapısı yatırım ve hizmetlerini ifade edeceği belirtilmiştir. Anılan fıkranın (b) bendinde, altyapı gayrimenkul yatırım ortaklığı, Gayrimenkul Yatırım Ortaklıklarına İlişkin Esaslar Tebliği (Seri:VI, No:11)’nin 5. maddesinin (b) bendi uyarınca belirli alanlarda yatırım yapmak amacıyla kurulan sermaye piyasası kurumu olarak tanımlanmıştır. Tebliğ'in "Ortaklık portföyü" başlıklı 19. maddesinin (1) numaralı fıkrasında, altyapı gayrimenkul yatırım ortaklıklarının; altyapı yatırım ve hizmetlerine, altyapı yatırım ve hizmetlerine ilişkin projelere, bu unsurlara dayalı hak ve sermaye piyasası araçlarına, ortak olmak veya borçlanma senedi satın almak suretiyle altyapı şirketine, ortak olmak veya borçlanma senedi satın almak suretiyle diğer altyapı gayrimenkul yatırım ortaklıklarına, ortak olmak suretiyle işletmeci şirketlere, bunlar dışında kalan para ve sermaye piyasası araçlarına, Sermaye Piyasası Kurulunca uygun görülecek diğer varlıklara yatırım yapabilecekleri; (2) numaralı fıkrasında, münhasıran belirli bir projeyi gerçekleştirmek üzere kurulan ortaklıkların, başka bir projeyi portföylerine dahil edemeyecekleri hükme bağlanmıştır.
30/12/2012 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu ile 2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu yürürlükten kaldırılmıştır. 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu'nun 48. maddesinin (1) numaralı fıkrasında, yatırım ortaklıkları; sermaye piyasası araçları, gayrimenkul, girişim sermayesi yatırımları ile Sermaye Piyasası Kurulunca belirlenecek diğer varlık ve haklardan oluşan portföyleri işletmek amacıyla paylarını ihraç etmek üzere kurulan sabit veya değişken sermayeli anonim ortaklıklar olarak tanımlanmıştır. Maddenin (2) numaralı fıkrasında, yatırım ortaklıklarının, kuruluşuna ve kurucularına, anonim ortaklıkların yatırım ortaklığına dönüşümüne, yatırım ortaklığı statüsünden çıkmalarına, asgari halka açıklık oranına, faaliyet esaslarına, türlerine ve pay devirlerine, izahnameye ve izahnamenin yayımlanmasına, portföyünde bulunan varlıkların ve hakların değerlemesine ve varlıkların saklanmasına, portföy sınırlamalarına, yönetim ilkelerine, sermaye artırımlarına ve azaltımlarına, imtiyazlı pay ihracına, kâr dağıtımına ve paylarını geri almalarına, tasfiye ve sona ermelerine ilişkin usul ve esaslar ile tabi olacakları diğer yükümlülükleri belirleme konusunda Sermaye Piyasası Kuruluna yetki verilmiştir.
6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu'nun verdiği yetkiye dayanılarak 28/05/2013 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan Gayrimenkul Yatırım Ortaklıklarına İlişkin Esaslar Tebliği (III-48.1) ile Gayrimenkul Yatırım Ortaklıklarına İlişkin Esaslar Tebliği (Seri:VI, No:11) yürürlükten kaldırılmıştır. Gayrimenkul Yatırım Ortaklıklarına İlişkin Esaslar Tebliği (III-48.1)'nin 4. maddesinde, gayrimenkul yatırım ortaklığı, bu Tebliğ ile belirlenmiş usul ve esaslar dahilinde, gayrimenkuller, gayrimenkul projeleri, gayrimenkule dayalı haklar, sermaye piyasası araçları ve Sermaye Piyasası Kurulunca belirlenecek diğer varlık ve haklardan oluşan portföyü işletmek amacıyla paylarını ihraç etmek üzere kurulan ve Sermaye Piyasası Kanunu'nun 48. maddesinde sınırı çizilen faaliyetler çerçevesinde olmak kaydı ile bu Tebliğ'de izin verilen diğer faaliyetlerde bulunabilen sermaye piyasası kurumu olarak tanımlanmıştır. Anılan Tebliğ'in 3. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (l) bendinde, gayrimenkul yatırım ortaklığının portföyünün; ortaklığın aktifinde bulundurulan gayrimenkuller, gayrimenkule dayalı projeler, gayrimenkule dayalı haklar, sermaye piyasası araçları, Takasbank para piyasası ve ters repo işlemleri, Türk Lirası veya yabancı para cinsinden mevduat veya katılma hesapları ile iştiraklerden ve Sermaye Piyasası Kurulunca uygun görülen diğer varlık ve haklardan oluşan malvarlığını ifade edeceği belirtilmiştir.
23/01/2014 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan Altyapı Gayrimenkul Yatırım Ortaklıklarına İlişkin Esaslar Tebliği (Seri:VI, No:24)’nin Yürürlükten Kaldırılmasına Dair Tebliğ (III-48.4) ile Altyapı Gayrimenkul Yatırım Ortaklıklarına İlişkin Esaslar Tebliği (Seri:VI, No:24) yürürlükten kaldırılmış; aynı tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan Gayrimenkul Yatırım Ortaklıklarına İlişkin Esaslar Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ (III-48.1a) ile Gayrimenkul Yatırım Ortaklıklarına İlişkin Esaslar Tebliği (III-48.1)'nde yapılan değişiklikle, gayrimenkul yatırım ortaklığı yeniden tanımlanmış, altyapı yatırım ve hizmetlerinden oluşan portföyü işleten yatırım ortaklıkları da anılan Tebliğ'de düzenlenmiştir.
Yapılan değişiklikle birlikte Gayrimenkul Yatırım Ortaklıklarına İlişkin Esaslar Tebliği (III-48.1)'nin 4. maddesinin (1) numaralı fıkrasında, gayrimenkul yatırım ortaklığı; bu Tebliğ ile belirlenmiş usul ve esaslar dahilinde, gayrimenkuller, gayrimenkul projeleri, gayrimenkule dayalı haklar, altyapı yatırım ve hizmetleri, sermaye piyasası araçları, Takasbank para piyasası ve ters repo işlemleri, Türk Lirası cinsinden vadeli mevduat veya katılma hesabı, yabancı para cinsinden vadeli ve vadesiz mevduat veya özel cari ve katılma hesapları ile iştirakler ve Sermaye Piyasası Kurulunca belirlenecek diğer varlık ve haklardan oluşan portföyü işletmek amacıyla paylarını ihraç etmek üzere kurulan ve Sermaye Piyasası Kanunu'nun 48. maddesinde sınırı çizilen faaliyetler çerçevesinde olmak kaydı ile bu Tebliğ'de izin verilen diğer faaliyetlerde bulunabilen sermaye piyasası kurumu olarak tanımlanmıştır. Maddenin (2) numaralı fıkrasında, altyapı yatırım ve hizmetlerinden oluşan portföyü işleten ortaklıkların münhasıran bu faaliyette bulunmak üzere kurulmaları/dönüşmeleri zorunlu olup ortaklık esas sözleşmesinde bu yönde hüküm bulunmasının zorunlu olduğu; (3) numaralı fıkrasında, münhasıran altyapı yatırım ve hizmetlerinden oluşan portföyü işletecek ortaklıkların altyapı yatırım ve hizmeti ile ilişkili olmayan gayrimenkuller, gayrimenkul projeleri ve gayrimenkule dayalı haklara yatırım yapamayacakları, bu Tebliğ kapsamındaki diğer ortaklıkların da, ana faaliyet konularına ilişkin gayrimenkul veya gayrimenkul projelerine bağlı olarak yürütülen ve arızi nitelik taşıyanlar hariç olmak üzere, altyapı yatırım ve hizmetleri ile bunlar kapsamındaki varlık ve haklara yatırım yapamayacakları düzenlemesine yer verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Davacı tarafından, Kurumlar Vergisi Genel Tebliği (Seri No:1)'nde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ (Seri No:13)'in tamamının iptali istemiyle dava açılmış ise de Danıştay Dördüncü Dairesince, ileri sürülen hukuka aykırılık sebepleri dikkate alınarak Tebliğ'in, münhasıran altyapı yatırım ve hizmetlerinden oluşan portföyü işleten gayrimenkul yatırım ortaklıklarının kazançlarının 5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu'nun 5. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (d) işaretli bendinin (4) numaralı alt bendinde yer alan istisna hükmünden yararlanamayacağı yönündeki düzenlemelerine ilişkin kısmıyla sınırlı olarak inceleme yapılmasında hukuka aykırılık görülmemiştir.
Bu durumda, uyuşmazlık, 5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu'nun 5. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (d) işaretli bendinin (4) numaralı alt bendinde gayrimenkul yatırım ortaklıklarının kazançlarına tanınan istisna hükmünün münhasıran altyapı yatırım ve hizmetlerinden oluşan portföyü işleten gayrimenkul yatırım ortaklıklarının kazançlarını kapsayıp kapsamadığına ilişkindir.
Ülkemizde gayrimenkul portföyü işletmek amacıyla yatırım ortaklıklarının kurulabilmesine ilk defa mülga 2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu'nda 13/05/1992 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan 3794 sayılı Kanun ile yapılan değişlikle birlikte olanak sağlanmıştır. Anılan Kanun ile değişik 2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu'nda gayrimenkul yatırım ortaklığı ayrıca tanımlanmamış olup yatırım ortaklıklarının genel bir tanımına yer verilmiştir. Yatırım ortaklıkları, Kanun'un 35. maddesinin birinci fıkrasında, sermaye piyasası araçları, gayrimenkul, altın ve diğer kıymetli madenler portföylerini işletmek amacıyla kurulan anonim ortaklıklar olarak tanımlanmış; yatırım ortaklıklarının portföylerinde bulunduracakları kıymetler itibariyle türleri ve portföy sınırlamalarına ilişkin esasları belirleme yetkisi 36. maddenin ikinci fıkrası ile Sermaye Piyasası Kuruluna verilmiştir. Bu yetki uyarınca Sermaye Piyasası Kurulunca, gayrimenkul yatırım ortaklıklarının tanımı, kuruluşu, amacı ve faaliyetlerine ilişkin ilk düzenleme, 22/07/1995 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan Gayrimenkul Yatırım Ortaklıklarına İlişkin Esaslar Tebliği (Seri:VI, No:7) ile yapılmıştır.
Sermaye Piyasası Kurulunca, altyapı yatırım ve hizmetlerinden oluşan portföyü işleten gayrimenkul yatırım ortaklıklarına ilişkin ilk düzenleme ise 29/01/2009 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan Altyapı Gayrimenkul Yatırım Ortaklıklarına İlişkin Esaslar Tebliği (Seri:VI, No:24) ile yapılmıştır. Anılan Tebliğ'de Sermaye Piyasası Kanunu'nun ilgili maddelerinin yanı sıra Gayrimenkul Yatırım Ortaklıklarına İlişkin Esaslar Tebliği (Seri:VI, No:11)'nin de dayanak olarak gösterilmesi hususu ile Tebliğ'de yer alan altyapı gayrimenkul yatırım ortaklığının tanımı dikkate alındığında altyapı gayrimenkul yatırım ortaklığının gayrimenkul yatırım ortaklığının bir türü olarak düzenlendiği anlaşılmaktadır.
2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu'nu yürürlükten kaldıran 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu'nda da gayrimenkul yatırım ortaklığı ayrıca tanımlanmamış olup yatırım ortaklıklarının genel bir tanımına yer verilmiştir. Yatırım ortaklıkları, 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu'nun 48. maddesinin (1) numaralı fıkrasında, sermaye piyasası araçları, gayrimenkul, girişim sermayesi yatırımları ile Sermaye Piyasası Kurulunca belirlenecek diğer varlık ve haklardan oluşan portföyleri işletmek amacıyla paylarını ihraç etmek üzere kurulan sabit veya değişken sermayeli anonim ortaklıklar olarak tanımlanmış; yatırım ortaklıklarının faaliyet esaslarını, türlerini ve portföy sınırlamalarını belirleme yetkisi 48. maddesinin (2) numaralı fıkrası ile Sermaye Piyasası Kuruluna verilmiştir.
6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu'nun verdiği yetkiye dayanılarak 28/05/2013 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan Gayrimenkul Yatırım Ortaklıklarına İlişkin Esaslar Tebliği (III-48.1)'nin ilk halinde altyapı yatırım ve hizmetlerinden oluşan portföyü işleten gayrimenkul yatırım ortaklıklarına ilişkin düzenlemelere yer verilmemiş ise de anılan Tebliğ'de 23/01/2014 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan Tebliğ ile yapılan değişiklikle birlikte gayrimenkul yatırım ortaklığı yeniden tanımlanmış, münhasıran altyapı yatırım ve hizmetlerinden oluşan portföyü işleten yatırım ortaklıkları da gayrimenkul yatırım ortaklığı olarak düzenlenmiştir.
Yukarıda yer verilen sermaye piyasası mevzuatı ile gayrimenkul yatırım ortaklığının bir türü olarak kabul edildiği görülen münhasıran altyapı yatırım ve hizmetlerinden oluşan portföyü işleten gayrimenkul yatırım ortaklıklarının, 5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu'nun 5. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (d) işaretli bendinin (4) numaralı alt bendinde belirtilen istisnadan yararlanıp yararlanamayacaklarına gelince;
Anayasası'nın 73. maddesinde yer alan düzenlemeyle maddede belirtilen hallerde Cumhurbaşkanına devredilen yetki haricinde kamu gücüne dayanarak tahsil edilen vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerin, kanunla düzenlenmesi zorunluluğu getirilmiştir. Bu zorunluluk verginin kanuniliği ilkesi olarak tanımlanmakta olup bu ilke uyarınca verginin yükümlüsü, konusu, vergiyi doğuran olay, matrah, oran, tarh, tahakkuk, tahsil, zamanaşımı, muafiyet ve istisna gibi vergilendirmenin temel ögelerinin kanun ile belirlenmesi gerekir. Bununla birlikte, vergilendirmenin temel ögeleri ile ilgili olmaması şartıyla, ayrıntılara ve teknik konulara ilişkin olarak Maliye Bakanlığınca açıklayıcı ve tamamlayıcı nitelikte düzenleyici işlem yapılabilir.
5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu'nun 5. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (d) işaretli bendinin (4) numaralı alt bendinde, işletilen portföye ilişkin bir ayrım yapılmaksızın gayrimenkul yatırım ortaklıklarının kazançlarına istisna tanınmıştır. Anılan Kanun'da istisna hükmünün uygulanmasında gayrimenkul yatırım ortaklığı olarak kabul edilecek kurumların ayrıca belirtilmemesi karşısında hangi kurumların gayrimenkul yatırım ortaklığı olduğuna ilişkin belirlemenin ilgili hukuk dalındaki düzenlemelerin dikkate alınmak suretiyle yapılması zorunluluk arz etmektedir. Dolayısıyla, istisna hükmünün uygulanmasında gayrimenkul yatırım ortaklığı olarak kabul edilecek kurumların belirlenmesinde, yatırım ortaklıklarına ilişkin düzenlemelerin yer aldığı Sermaye Piyasası Kanunu ile bu Kanun'la yatırım ortaklıklarının faaliyet esaslarını, türlerini ve portföy sınırlamalarını belirleme yetkisi verilen Sermaye Piyasası Kurulunca yapılan düzenleyici işlemlerin dikkate alınması gerekmektedir. Bu durumda, dava konusu Tebliğ'in yayımlandığı tarih itibarıyla yürürlükte bulunan Sermaye Piyasası Kurulunca yayımlanan Gayrimenkul Yatırım Ortaklıklarına İlişkin Esaslar Tebliği (III-48.1) ile münhasıran altyapı yatırım ve hizmetlerinden oluşan portföyü işleten yatırım ortaklıklarının da gayrimenkul yatırım ortaklığı olarak düzenlenmesi karşısında Kurumlar Vergisi Kanunu'nun 5. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (d) işaretli bendinin (4) numaralı alt bendinde gayrimenkul yatırım ortaklıklarının kazançlarına tanınan istisna hükmünün münhasıran altyapı yatırım ve hizmetlerinden oluşan portföyü işleten gayrimenkul yatırım ortaklıklarının kazançlarını da kapsadığı sonucuna varılmıştır.
Öte yandan, davalı idarece, istisnaya ilişkin kanuni düzenlemenin yapıldığı tarihte mevzuatımızda dahi olmayan münhasıran altyapı yatırım ve hizmetlerinden oluşan portföyü işleten gayrimenkul yatırım ortaklıklarının kazançlarının istisnadan yararlanmaması gerektiği, bir başka ifadeyle, istisnaya ilişkin kanuni düzenlemenin yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan sermaye piyasası mevzuatına göre gayrimenkul yatırım ortaklığı olarak kabul edilebilecek kurumların kazançlarına istisna uygulanması gerektiği ileri sürülmüştür. Mülga 5422 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu'nun 8. maddesinin birinci fıkrasının (12) numaralı bendinde 11/07/1992 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan 3824 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik tarihi itibarıyla henüz Sermaye Piyasası Kurulunun Sermaye Piyasası Kanunu'nun kendisine verdiği yetki uyarınca gayrimenkul yatırım ortaklıklarına ilişkin olarak yaptığı bir düzenlemenin bulunmamasına rağmen, kanun koyucu istisnaya ilişkin kural koyarken gayrimenkul yatırım ortaklığını tanımlamamış olup bu durum, kanun koyucu tarafından, hangi kurumların gayrimenkul yatırım ortaklığı olduğuna ilişkin belirlemenin, mülga Sermaye Piyasası Kanunu'nun verdiği yetki uyarınca Sermaye Piyasası Kurulunca yayımlanacak düzenlemelere göre yapılmasının amaçlandığını ortaya koymaktadır. Yine, Sermaye Piyasası Kanunu'nun verdiği yetki uyarınca Sermaye Piyasası Kurulu tarafından yayımlanan tebliğler ile gayrimenkul yatırım ortaklıklarının işletebilecekleri portföy ve faaliyet esaslarında zaman zaman değişiklik yapılmasına rağmen, kanun koyucunun, 5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu'nun 5. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (d) işaretli bendinin (4) numaralı alt bendinde, Türkiye'de kurulu gayrimenkul yatırım ortaklıklarının kazançlarına ilişkin istisna tanırken gayrimenkul yatırım ortaklığını sermaye piyasası mevzuatından bağımsız olarak ayrıca tanımlamamasının da, aynı amaca yönelik olduğunun anlaşılması karşısında, davalı idarenin anılan iddiasına itibar edilmemiştir.
Bu durumda, dava konusu Tebliğ'in, 5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu'nun 5. maddesinin (2) numaralı fıkrasında istisnanın uygulanmasına ilişkin usulleri tespit etme konusunda Maliye Bakanlığına verilen yetkinin sınırı aşılarak anılan Kanun ile getirilen istisnanın kapsamını daraltan ve Anayasa’nın 73. maddesinde dayanağını bulan verginin kanuniliği ilkesine aykırılık teşkil eden münhasıran altyapı yatırım ve hizmetlerinden oluşan portföyü işleten gayrimenkul yatırım ortaklıklarının kazançlarının kurumlar vergisi istisnasından yararlanamayacağı yönündeki düzenlemelerinde ve davanın reddi yolunda verilen Daire kararında hukuka uygunluk bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1- Davacının temyiz isteminin KABULÜNE,
2- Danıştay Dördüncü Dairesinin 02/03/2021 tarih ve E:2017/4268, K:2021/1335 sayılı kararının BOZULMASINA,
3-Yürütmenin durdurulması istemi hakkında karar verilmediğinden, yatırılan yürütmenin durdurulması harcının istemi halinde davacıya iadesine,
4- Yeniden verilecek kararda karşılanacağından, yargılama giderleri hakkında hüküm kurulmasına gerek bulunmadığına,
15/12/2021 tarihinde oyçokluğuyla kesin olarak karar verildi.




X - KARŞI OY:

Yasa koyucu tarafından, 5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu'nun 5. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (d) işaretli bendinin (4) numaralı alt bendinin kabul edildiği tarihte yürürlükte bulunan sermaye piyasası mevzuatına göre gayrimenkul yatırım ortaklıklarının gayrimenkullere, gayrimenkule dayalı sermaye piyasası araçlarına, gayrimenkul projelerine, gayrimenkule dayalı haklara ve sermaye piyasası araçlarına yatırım yapabilmeleri mümkün bulunmaktadır. Bu nedenle, istisnaya ilişkin kuralın kabul edildiği tarihte mevzuatımızda dahi olmayan münhasıran altyapı yatırım ve hizmetlerinden oluşan portföyü işleten yatırım ortaklıklarının kazançlarının kurumlar vergisinden istisna olduğu düşünülemeyecektir. Kaldı ki münhasıran altyapı yatırım ve hizmetlerinden oluşan portföyün hem 2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu hem de 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu'nda yatırım ortaklıklarının işletebilecekleri portföyler arasında sayılan gayrimenkul portföyü kapsamında değerlendirilemeyeceği ve Gayrimenkul Yatırım Ortaklıklarına İlişkin Esaslar Tebliği (III-48.1)'nde yer alan düzenleme uyarınca münhasıran altyapı yatırım ve hizmetlerinden oluşan portföyü işletecek gayrimenkul yatırım ortaklıklarının altyapı yatırım ve hizmeti ile ilişkili olmayan gayrimenkuller, gayrimenkul projeleri ve gayrimenkule dayalı haklara yatırım yapamayacakları dikkate alındığında, Sermaye Piyasası Kurulunca yayımlanan tebliğler ile münhasıran altyapı yatırım ve hizmetlerinden oluşan portföyü işleten yatırım ortaklıklarının da gayrimenkul yatırım ortaklığı olarak düzenlenmesinde hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
Öte yandan Sermaye Piyasası Kurulu tarafından Maliye Bakanlığına yazılan 20/11/2017 tarihli yazıdan, Sermaye Piyasası Kurulunun da münhasıran altyapı yatırım ve hizmetlerinden oluşan portföyü işleten gayrimenkul yatırım ortaklıklarının kazançlarının kurumlar vergisinden istisna olmadığı görüşünde olduğu anlaşılmaktadır.
Bu durumda, dava konusu Tebliğ'in münhasıran altyapı yatırım ve hizmetlerinden oluşan portföyü işleten gayrimenkul yatırım ortaklıklarının kazançlarının kurumlar vergisi istisnasından yararlanamayacağı yönündeki düzenlemelerinde ve davanın reddi yolunda verilen Daire kararında hukuka aykırılık bulunmadığından davacının temyiz isteminin reddi gerektiği oyu ile karara katılmıyoruz.