İtiraz Eden : Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı
İtiraz Edilen Daire Kararı : Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 20.11.2018 gün ve 2018/3728 Esas, 2018/4380 karar sayılı bozma kararı
İtirazla İlgili Hüküm : TCK 314/2, 3713 sayılı Kanunun 5/1, TCK 53/1, 58/9, 63 maddeleri uyarınca mahkumiyete dair istinaf başvurularının esastan reddi.

Dosya incelenerek gereği düşünüldü:
Dairemizce verilen 20.11.2018 gün ve 2018/3728 Esas, 2018/4380 sayılı karara Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca itiraz edilmekle;
5237 sayılı TCK"nın 62. maddesinde takdiri indirim nedeni olarak, failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri gibi hususların göz önünde bulundurulabileceği öngörülmüştür. Bu nedenler hakimi sınırlayıcı değil yol gösterici niteliktedir. Dolayısıyla 765 sayılı TCK da olduğu gibi takdiri indirim nedenleri yönünden sınırlayıcı sistemi değil serbest değerlendirme sistemi benimsenmek suretiyle, takdiri indirim nedenlerinin kararda gösterilmesi zorunluluğuna da işaret edilmiştir.
Takdiri indirim sebebi kurumuna yasada yer verilmesiyle ilgili olarak doktirinde leh ve aleyhte çeşitli fikirler ileri sürülmüştür. Ayrıca, uygulamada takdiri indirime ilişkin kararların temyiz mahkemesince denetlenip denetlenmeyeceği konusunda yoğun tartışmalar yaşanmıştır. Doktirindeki görüşlere göre, aleyhte olanlar öncelikle müessesenin akıl ve mantık işi olan adaletin dağıtılmasını, bir kalp ve merhamet meselesi haline getirdiğini, bunun ise halkın ceza adaletine, bunun değişmez olmak niteliğine olan güvenini sarstığını ileri sürmekte, bu düşünceye karşılık ise kanuni indirim sebepleri nasıl ki ceza adaletine güveni sarsmamaktadır, takdiri indirim sebepleri bakımından da durum aynı merkezdedir, zira halk bu sebebe istinaden niçin cezanının indirildiğini anlar ve vicdanen hisseder. (Dönmezer, Sulhi- Erman, Sahir, nazari ve tatbiki ceza hukuku genel kısım cilt 2 12. baskı no: 1109) İkinci olarak hakime takdirin cezayı indirme yetkisinin tanınmış olması, kanun koyucunun hangi hallerde cezanın indirilebileceğini düzenlemek hususundaki aczini göstermektedir. Hakim adeta kanun koyucu yerine geçerek yasanın söz konusu boşluğunu doldurmaktadır. (Artuk- Gökcen- Yenidünya TCK şerhi Genel Hükümler 2. cilt Ankara 2009 baskı syf. 1637)
Bu görüşe karşıt olarak, burada hakime verilen takdir hakkının kanunun boşluğunu doldurmak anlamına gelmediğini, toplumsal bir hadise hakkında karar veren hakimin vicdanını rehber edinmesi zorunluluğuna ve kanununda ona bu imkanı tanıması gerektiğine işaret ederler. Hatta takdiri indirim sebeplerinin önceden tayini adaletsizliklerede yol açabilir. Örneğin, sanığın ikrarı indirim sebebi sayıldığında ikrarın pişmanlığın mı yoksa utanmazlığın, yüzsüzlüğün eseri mi olduğunu ayırt etmek gerekir. Böyle bir tespiti ise kanun yapamaz hakime bırakmak zorundadır. (Taner, Tahir Ceza Hukuku umumi kısım 3. Baskı İstanbul 1953 syf. 449, 451; Dönmezer, Erman 2. cilt no: 1109; Ünsal syf 84, 85)
Serbest takdir sisteminin bir gereği olarak olayda takdiri indirimin uygulanmasını gerektiren nedenlerin varlığını veya yokluğunu belirleme yetkisi yargılamayı yapan kişiye yani hakime ait olacaktır. Zira yargılama süreci boyunca maddi gerçeğe ulaşma ve adaleti temin etme yolunda çaba harcayan hakim, sanığı birebir gözlemleyen ve bu bağlamda takdiri indirim nedenlerinin varlığını ya da yokluğunu en iyi tespit edebilecek konumdaki kişidir. Hakim, failin geçmişi sosyal ilişkileri fiilden sonraki veya yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkilerinin yanında her somut olaya göre değişebilecek ve önceden öngörülmeyecek nedenleri de birlikte değerlendirerek bu hususta hak adalet ve nesafet kurallarına uygun biçimde uygulama yapacaktır.
07.06.1976 gün ve 3-4 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ve bu doğrultudaki bir çok Ceza Genel Kurulu kararında vurgulandığı üzere, yasa koyucu hakime bu konuda geniş bir takdir yetkisi tanıyarak uygulamada çıkabilecek olan ve önceden öngörülme olanağı bulunmayan çeşitli halleri kapsayacak bir kalıp bulmanın zorluğu karşısında hakimin bu yetkisini kısıtlamaktan özenle kaçınmış, bu tavrını 5237 sayılı TCK"da da devam ettirmiştir.
Ancak hakimin bu konudaki takdir yetkisi sınırsız değildir, bütün kararlarda olduğu gibi takdiri indirimin uygulanmasına veya uygulanmamasına ilişkin kararlarda gerekçeli olmalıdır. Bununla birlikte gösterilen gerekçenin hak adalet, nesafet kuralları ile dosya içeriğine uygunluğunun yargıtay denetimine tabi olacağına da
kuşku bulunmamaktadır. (Ceza Genel Kurulu 04.03.2008-13/41) Bu kabul doğrultusunda, bazı hallerde takdiri indirimin nedeninin varlığı kabul edilerek cezada indirim yapılması gerekliliğine işaret edilmiştir."İkrarı ile suçu meydana çıkaran ve suça vasıf kazandıran sanıklar hakkında takdiri indirimin uygulanması zorunludur". (CGK 30.01.1989 tarih 1-503/8 ) Aynı şekilde benzer bir olayda gasp amacıyla adam öldürmek ve gasp sanıkların ikrarına dayanmakta, bu konuda görgü tanığı bulunmamaktadır. Sanıklar üzerlerine atılan suçlarda kendileri lehine en ziyade olacak şartları oluşturmak ve bunları kabul ettirmek imkanı ve iktidarındayken böyle yapmamış, ikrarları ile suçun subütuna yardımcı olmuş, ayrıca ve özellikle kendileri için en ağır cezaları gerektirecek şekilde suç vasıflarını da ortaya koymuşlardır. Yerleşmiş uygulamalarla benimsendiği üzere; takdiri indirimde sınırsız sebepleri benimsemiş olan yasa koyucunun iradesi doğrultusunda TCK"nın 59. maddesinin uygulanması, oluşa hak ve adalete daha uygun olacağına oybirliğiyle karar verilmiştir. (CGK 21.03.1998 tarih ve 1-58/120, 1.2.1998 tarih ve 1-504/6, 28.12.1987 tarih 1-530/702 )
Görüldüğü üzere sanığın soruşturma veya kovuşturma aşamasında ikrarı ile suçu ortaya çıkarması veya suçun kendisi aleyhine vasıflandırılmasına katkıda bulunması ya da temel cezanın üst sınırına yakın belirlenmesine sebebiyet verecek şekilde ikrarı takdiri indirim nedeni olarak kabul edilerek, aynı suçu işleyen ve ikrarı bulunmayan diğer sanıklarla aradaki fark ortaya konulmak suretiyle hak ve adalete uygun kararlar verilmiştir.
Terör ile mücadele araçlarından biriside etkin pişmanlık kurumudur. "Topluma kazandırma Kanunu" ismi altında geçici sürü için yürürlüğe konulan düzenlemelerin gerekçesinde; etkin pişmanlık hükümlerinin amacı, bir yandan terör ve örgütlü suçlarla mücadele bakımından stratejik önemi nedeniyle en etkili bilgi edinme ve mücadele araçlarından olan örgütün kendi mensuplarını kullanmak, diğer taraftan da suç işlemeyi önlemek, mensup olduğu yasa dışı örgütün amaçladığı suçun işlenmesine engel olanları ve işlediği suçtan pişmanlık duyanları cezalandırmayarak yeniden topluma kazandırmaktır. Şeklinde ifade edilmiştir Uygulamada aynı doğrultuda kararlar verilmiştir. Nitekim, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 08.04.2008 tarih ve 9-18-78 sayılı kararında; “Terör örgütlerinin insan kaynağının kurutulabilmesi, alınabilecek diğer tedbirlerle birlikte bu örgütlerin etkisizleştirilip ortadan kaldırılmaları, geçmişte meydana gelen terör eylemlerinin aydınlatılabilmesi, gelecekte işleyebilecekleri suçların engellenmesi ve terör örgütüne üye olanların tekrar topluma kazandırılabilmeleri bakımından 05.06.1985 tarih, 3216 sayılı Bazı Suç Failleri Hakkında Uygulanacak Hükümlere Dair Yasa kabul edilerek yürürlüğe konulmuştur. Bu Kanunun 2 yıllık yürürlük süresinin bitmesi üzerine aynı amaçlara yönelik olarak 25.03.1988 tarihli ve 3419 sayılı Kanun çıkarılmış, Kanunun 1. maddesi süreli, diğer maddeleri ise süresiz olarak yürürlüğe girmiştir. Anılan 1. maddenin sona eren yürürlük süresi zaman içinde 3618, 3853, 4085, 4450, 4537 sayılı Kanunlarla uzatılmış ve beklenen amaca ulaşmaması nedeniyle bu kez 4959 sayılı Topluma Kazandırma Kanunun 06.08.2003 tarihinde yürürlüğe konulmuştur.” ifadesini bulmuştur.
Yargısal uygulamalar ve doktrindeki görüşler dikkate alındığında “etkin pişmanlık” düzenlemesi yapan yasaların, bir af yasası olmayıp terör örgütü mensubu olan sanıkların topluma kazandırılabilmesinin yanında esasen terör örgütlerinin insan kaynağının kurutulabilmesi, örgütün etkisizleştirilip ortadan kaldırılması ve işlenen suçların aydınlatılabilmesi amacına yönelik düzenlemeler olduğu görülmektedir.
Bu suçlardan yargılanan sanıkların etkin pişmanlık düzeyine varmayan ikrarları veya yasal nedenlerle etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasına olanak bulunmaması halinde, duruşmalarda olumsuz bir hali tutanaklara yansımıyan sanıklar hakkında takdiri indirim uygulanmak suretiyle pişmanlık duyan sanıklarla, duymayanlar arasında fark yaratılması hakkaniyete ve adalete uygun görülmüştür.
Somut olayda sanıklar ... ve ..."un Türkiyeye giriş yaparken yakalanmaları üzerine, soruşturma aşamasında müdafii huzurunda şüpheli olarak anılan ifadelerinde örgüte katılımları örgütsel faaliyetler ve bildikleri örgüt mensupları hakkında beyanda bulunduktan sonra kendilerinin canlı bomba olarak yetiştirildiğini ve ülkeye bu nedenle giriş yaptıklarını beyan ederek PKK/PYD terör örgütünün üyesi olduklarını ve canlı bomba olarak görevlendirilmek üzere ülkeye giriş yaptıklarını açıkça ikrar etmişlerdir. Bu ikrar hukuka uygun bir delil olduğundan hükme esas alınmıştır. Ancak, yargılama aşamasında bu ifadelerinden vazgeçmeleri nedeniyle, haklarında TCK 221 kapsamında etkin pişmanlık hükümleri uygulanmamıştır. Silahlı terör örgütü üyeliği suçundan sanıkların temel cezaları alt sınırdan bir miktar ayrılmak suretiyle 6"şar yıl olarak belirlenerek, dosyaya yansıyan olumlu davranışların bulunmaması ve kişilikleri hakkında olumlu bir kanaat oluşmadığı gerekçesiyle takdiri indirim nedeninin uygulanmasına yer olmadığına karar verilmiştir.
Yargıtayın bir görevi de yasaların ülke genelinde eşit şekilde uygulanmasını sağlamaktır. Yukarıda açıklandığı üzere temel cezanın isabetli olarak belirlenmesi cezalar şahsileştirilirken takdiri indirim nedeninin uygulanıp uygulanmayacağına ilişkin gerekçe temyiz denetimine tabiidir. Suçun sübut ve vasfının tayini, sanıkların örgütteki konumları ve üstlendikleri görev itibariyle cezanın üst sınıra yakın ya da üst sınırdan belirlenmesinin gerekliliği sanıkların ikrarıyla ortaya çıkmıştır. Bu durumun takdiri indirim nedeni olarak kabul edilmesi hakkaniyet ve adalet ilkesine uygun olacağına karar verilmiştir.
Temyiz incelemesi sırasında, temel ceza eksik belirlenmiş isede takdiri indirim neden uygulanmadığı için sonuç cezanın isabetli olduğundan, kararın bozulmasının makul sürede yargılama ilkesine aykırılık teşkil ettiğine ilişkin görüşe gelince; Aleyhe temyiz bulunmayan hallerde hüküm kurulurken bir aleyhe bir lehe uygulama yapılmışsa ceza bakımından kazanılmış hak saklı tutularak karanın bozulması gerekliliği yerleşik bir uygulamadır. Makul sürede davanın sonuçlandırılması ilkesi, Dairemizin 2015/4672 sayılı kararında tartışma konusu yapılmıştır. ....“Gerekçe olarak gösterilen “davanın makul sürede bitirilmesi” ilkesi, sanığın lehine konulmuş bir adil yargılama prensibi olup, bu prensip ceza yargılamasının amacı olan maddi gerçeğin ortaya çıkması ve AİHS"nin savunmaya sağladığı en temel haklardan olan “tüm önemli olgu ve hukuksal sorunları yeterli biçimde açıklayabilme ve bu konuda
delil ileri sürebilme”, “kararların gerekçeli olması”, “silahların eşitliği” kurallarını ortadan kaldıramaz. Ancak “gerçek adalet” makul sürede sağlanmalıdır, gerçek adaleti sağlamayan ancak makul sürede tamamlanan bir yargılama gerek kanunların gerekse AİHS"nin 6. maddesinin bir amacı olamaz. Kaldı ki makul sürenin değerlendirilmesinde, “olayın kapsamı ve güçlükleri”, “yargılamayı yürüten makam ve yargı organının tutumu”, “yargılananlar açısından yargılamanın sona ermesinin önemi” gibi ölçütler göz önünde bulundurulmaktadır.” Gerekçesiyle, lehe hükmün amacına aykırı biçimde aleyhe yorumlanamayacağına işaret edilmiştir.
Davanın makul sürede sonuçlanması sanıklara tanımış olan bir adil yargılama hakkı olmakla birlikte bu sürenin kısalığı adaletin tecellisine de engel teşkil etmemelidir kaldı ki ilk derece, İstinaf ve Yargıtay incelemesi yaklaşık 2 yıllık süre içinde gerçekleşmiştir, makul sürenin aşılması da söz konusu değildir.
Açıklanan nedenlerden dolayı;
02.07.2012 gün ve 6352 sayılı Kanunun 99. maddesi ile 5271 sayılı CMK"nın 308. maddesine eklenen 2 ve 3. fıkra hükümleri uyarınca itiraz konusu değerlendirilip, önceki kararda değişiklik yapılmasını gerektiren herhangi bir nedenin bulunmadığı, konunun Yargıtay Ceza Genel Kurulunca sonuca bağlanmasının uygun olduğu anlaşıldığından dosyanın Yargıtay Ceza Genel Kuruluna gönderilmesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 05.03.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.