Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 2022/4891 Esas 2022/5983 Karar Sayılı İlamı

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi
DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında İlk Derece Mahkemesinde görülen ve istinaf incelemesinden geçen alacak davasında verilen karar hakkında yapılan temyiz incelemesi sonucunda, Dairece Bölge Adliye Mahkemesi kararının kaldırılmasına ve İlk Derece Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesince bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda; davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararı davacı tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA
Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin davalı işyerinde 2010 yılından itibaren güvenlik görevlisi olarak çalıştığını, güvenlik hizmetinin ihale yapılarak... Güvenlik Hizmetleri A.Ş. ile akdedilen hizmet alım sözleşmesi ile alt işverene devredildiğini, müvekkilinin 10.10.2012 tarihinden itibaren söz konusu Şirkette işe başladığını, taşeron firmaya geçmeden önce 1.660,00 TL net ücret aldığını, taşeron firma bünyesinde ise en son 1.508,00 TL net ücret aldığını, davalı işverenin müvekkilinin ve diğer personelin haklarını kısıtlamak ve aldıkları ücreti düşürmek için personellerini taşeron firmaya devretme yolunu seçtiğini, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığını, Üniversite bünyesinde çalışmaya devam eden danışma görevlisi ve muadil işlerde çalışan personelin 2.500,00 TL civarında ücret aldığını ileri sürerek ücret farkı alacağının davalıdan tahsilini istemiştir.

II. CEVAP
Davalı vekili cevap dilekçesinde; işyeri bünyesindeki bina ve kampüslerde güvenliğin sağlanması için özel güvenlik biriminin işyeri bünyesinden kaldırıldığını ve güvenliğin özel güvenlik şirketlerinden hizmet satın almak suretiyle sağlanmaya başlandığını, ihalenin sonuçlanması ve 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun'un 16 ncı maddesinde bulunan "özel güvenlik personeli, kanunda belirtilen koruma ve güvenlik hizmetleri dışında başka bir işte çalıştırılamaz." hükmü gereği istihdam fazlası personeli farklı bir işte istihdam edemediğini ve davacının tüm yasal haklarının ödenerek iş sözleşmesinin feshedildiğini, buna rağmen... Güvenlik Hizmetleri A.Ş. ile imzaladığı hizmet alım sözleşmesine "işveren nezdinden çalışmakta olan ve işverenin bildireceği özel güvenlik personelini çalıştıracağını ve bu personeli işe alacağını ve işçiden kaynaklanan sebepler dışında bu personeli 1 yıl süreyle işten çıkarmayacağını kabul ve taahhüt etmiştir." maddesini eklettiğini, işyeri bünyesinde davacı ile görev tanımı aynı olan emsali bir çalışan olmadığından davacının ücreti konusundaki karşılaştırmasının eşitsizler arasında bir karşılaştırma olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
İlk Derece Mahkemesinin 14.02.2019 tarihli ve 2015/207 Esas, 2019/71 Karar sayılı kararıyla; davanın kabulüne karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF
A. İstinaf Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri
1.Davalı vekili istinaf dilekçesinde; davacının müvekkili Üniversite bünyesinde 2010 yılından beri güvenlik görevlisi olarak çalışmakta olduğunu, yapılan ihale sonrası güvenlik işinin... Güvenlik Hizmetleri A.Ş.'ye devredildiğini ve davacının da 10.10.2012 tarihi itibariyle söz konusu Şirkette işe başladığını, hizmetin söz konusu firmaya devri akabinde Üniversite bünyesindeki özel güvenlik biriminin tamamen kaldırıldığını, çalışanların ve davacının iş sözleşmesinin ise tüm yasal hakları ödenerek 05.10.2012 tarihinde feshedildiğini, müvekkilinin hiçbir yükümlülüğü olmamasına rağmen davacıyı mağdur etmemek adına hizmetin devredildiği... Güvenlik Hizmetleri A.Ş. bünyesinde minimum 1 yıl süreli iş garantisi tahsis ettiğini, davacının da bu teklifi kabul ederek söz konusu firmada işe başladığını, Mahkemenin kararındaki gibi bir muvazaanın söz konusu olmadığını, zira yardımcı iş kapsamında olan özel güvenlik işinin alt işverene verilmesinde hiçbir kısıtlanma olmadığını belirtmiştir.

2. Gerekçeli karara dayanak olarak alınan tanık anlatımlarının taraflı olup kasıtlı olarak müvekkili aleyhine verildiğini ileri sürmüştür.

3. Davacının ücret miktarındaki düşüşün sorumlusunun müvekkili değil, alt işveren olduğunu, davacı işçinin güvenlik işinin Üniversite bünyesinde sürdürüldüğü dönemde kendisiyle eşit şartlarda çalışan ve aynı ücreti alan ve hâlen davalı Üniversite personeli olarak çalışmaya devam eden danışma görevlisi ve muadil işlerde çalışan personelin güncel net ücreti olan 2.500,00 TL'lik tutarın emsal alınarak kendisine, hâlen müvekkili nezdinde çalışmaya devam etse idi alacağı güncel ücret tutarı üzerinden net ücret fark alacağı belirlenmesini istemesinin haksız olduğunu, Üniversite bünyesinde çalışan harici bir güvenlik görevlisi kalmadığından davacının ücret karşılaştırması yapabileceği bir durumun da olmadığını ileri sürerek kararın kaldırılmasını ve davanın reddini talep etmiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç
Bölge Adliye Mahkemesinin 08.10.2020 tarihli ve 2019/2321 Esas, 2020/1540 Karar sayılı kararıyla; davalının istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.


V. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ
A. Bozma Kararı
1. Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

2. Dairemizin 16.03.2021 tarihli ve 2021/1239 ESas, 2021/6293 Karar sayılı kararıyla;
"... davacı işçinin baştan itibaren davalı işverenin işçisi sayılması gerektiğinin tespitine yönelik karar isabetlidir. Ancak güvenlik görevlisi sıfatıyla davalı işverenin işçisi olarak işyerinde çalışan emsali işçi bulunmamaktadır. Davacı işçi davalıya ait işyerinde güvenlik görevlisi olarak çalışmakta olup, bilirkişi raporunda davaya konu ücret farkı alacağı hesabında ise işyerinde idari personel olarak çalışan ...isimli işçinin ücretleri esas alınmıştır. Emsal olarak kabul edilen işçinin görevi dikkate alındığında davacı için emsal olamayacağı açıktır. Dolayısıyla davacının, davalı işverenin emsal işçilerinden daha düşük ücret aldığı ve bu nedenle ücret farkı oluştuğuna yönelik iddiasının hukuki dayanağı bulunmadığından, davacının ücret farkı alacağı talebinin reddine karar verilmesi gerekirken, ..." gerekçesiyle hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

B. İlk Derece Mahkemesince Bozmaya Uyularak Verilen Karar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile bozmaya uyulmuş ve davacının davalı Üniversite nezdinde muvvazalı olarak çalıştığının tespitine, ücret farkı alacağına ilişkin talebin ise reddine karar verilmiştir.

VI. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri
1.Davacı vekili temyiz dilekçesinde; davalı ile alt işverenleri arasında 4857 sayılı İş Kanunu'nun (4857 sayılı Kanun) 2 nci maddesinin yedinci fıkrası ve Alt İşverenlik Yönetmeliği'nde belirlenen usul ve şartlara uyulmadığını, bu sebeple de asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaalı işlemlere dayandığının kabulü gerektiği, davalı işverenliğin muvazaa ile iş sözleşmelerini alt işverene devrettiği ve davacının, asıl işveren olan ... Ticaret Üniversitesinin işçisi olduğunun Yargıtay ilâmı ile sabit hâle gelmesinin doğal sonucu olarak "ücret farkı alacağının doğması" gerektiğini, davacının ücretinin emsal güvenlik görevlisi olmasa dahi muvazaalı geçiş sırasında 500,00 TL indirildiğini, Mahkemenin ücret farkına ilişkin taleplerinin reddine karar verilmesinin hatalı olduğunu belirtmiştir.

2. 7251 sayılı Kanun ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 177 nci maddesine getirilen ikinci fıkra düzenlemesi uyarınca Yargıtayın bozma kararından veya bölge adliye mahkemesinin kaldırma kararından sonra dosya ilk derece mahkemesine gönderildiğinde, ilk derece mahkemesinin tahkikata ilişkin bir işlem yapması hâlinde tahkikat sona erinceye kadar da ıslah yapılabileceği hâlde Mahkemece bu hususun dikkate alınmamasının da hatalı olduğunu ileri sürerek temyiz isteminde bulunmuştur.

C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Dosya içeriği, bozmanın mahiyeti ve kapsamına göre taraflar arasındaki uyuşmazlık, davalı ile alt işverenleri arasındaki ilişkinin muvazaalı olup olmadığı ve fark ücret alacağına ilişkindir.

2. İlgili Hukuk
1. 4857 sayılı Kanun'un "Tanımlar" kenar başlıklı 2 nci maddesinin altıncı fıkrasında asıl işveren-alt işveren ilişkisi; “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişki ...” olarak tanımlanmış; aynı maddenin yedinci fıkrasında “Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez.” kuralına yer verilmiştir.

2. Asıl işveren-alt işveren ilişkisinin geçerli olarak kurulabilmesi için iki işverenin bulunması, mal veya hizmet üretimine ilişkin bir işin varlığı ve asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi hâlinde “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektirme” unsurunun gerçekleşmiş olması gerekir. Bundan başka asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle haklarının kısıtlanması veya daha önce asıl işveren tarafından o iş yerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulması gibi muvazaa kriterlerinin bulunmaması icap eder. Aksi hâlde alt işveren işçisi başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görecektir.

3. İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla 4857 sayılı Kanun'un 2 nci maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Muvazaa 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada, taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaa genel ispat kuralları ile ispat edilebilir. Bundan başka 4857 sayılı Kanun'un 2 nci maddesinin yedinci fıkrasında sözü edilen hususların, aksi kanıtlanabilen adi kanuni karineler olduğu kabul edilmelidir.

4. 4857 sayılı Kanun'un "Ücret ve ücretin ödenmesi" kenar başlıklı 32 nci maddesinin birinci fıkrası şöyledir :
"Genel anlamda ücret bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutardır. "

3. Değerlendirme
Davacı işçinin baştan itibaren davalı işverenin işçisi sayılması gerektiğinin tespitine yönelik karar isabetlidir. Ancak güvenlik görevlisi sıfatıyla davalı işverenin işçisi olarak işyerinde çalışan emsal işçi bulunmamaktadır. Davacı işçi davalıya ait işyerinde güvenlik görevlisi olarak çalışmakta olup işyerinde davacıya emsal olacak bir işçinin bulunmaması nedeniyle ücret farkı oluştuğuna yönelik iddianın hukuki dayanağı bulunmadığından, bozmaya uygun şekilde ücret farkı alacağı talebinin reddine karar verilmesi dosya kapsamına uygundur.

VII. KARAR
Açıklanan sebeplerle;

Uyulan bozma kararı gereğince tesis edilmiş İlk Derece Mahkemesi kararında hukuk kurallarının somut olaya uygulanmasında bir isabetsizlik olmamasına, bozma ile kesinleşen ve karşı taraf yararına kazanılmış hak durumunu oluşturan yönlerin ise yeniden incelenmesine hukukça imkân bulunmamasına göre yerinde görülmeyen tüm temyiz itirazlarının reddi ile usul ve kanuna uygun olan kararın ONANMASINA,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

12.05.2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.